2017年10月23日，我校名家论坛第197讲在学院路校区新科研楼B209会议室举行。日本经济产业省产业构造审议会委员、日本私法学会理事、早稻田大学法学院的尾崎安央教授为我校师生带来了一场题为“日本商法总则适用中的问题点”的精彩演讲。本次论坛上还邀请到了高崎经济大学的尾形祥副教授为我校师生就日本公司法中股东会资料的电子提供制度进行了介绍。本次论坛由科研处主办，民商经济法学院承办，由中国政法大学商法所李建伟副所长主持。

（尾崎安央教授做客我校名家论坛）

尾崎教授首先介绍了日本商法与民法的区别，强调了日本独有的商法典中有关商法规制对象和适用范围的问题。尾崎教授提到，日本商法的规制对象是从事“商”的“专业主体”，规制的行为是具商事行为色彩的商事行为。商法作为日本民法的特别法，当涉及商人以及商行为的法律适用时应当优先于民法适用。而且在论坛中尾崎教授还介绍了“商习惯”这一具有法律效力的特别法律渊源。作为不违反公序良俗的、通过商人自治自发形成的交易习惯，与我国规定的民法应优先于商业习惯适用的作法不同，日本商法规定了商习惯能优先于民法适用。而且尾崎教授还提到了在日本实务中，根据强弱能力不同而制定的对一方不公平的商习惯可以通过日本法院进行调整，从而实现个案公平。日本有关商习惯的适用规定对我国的民商法发展提供了重要参考，李建伟老师对日本商事规则的适用顺序表示了高度的认可。

其次，尾崎教授向参会的老师和同学们介绍了日本最高裁判所的两个判例，用以说明日本法院在个案中是如何认定“商人”身份以及“商行为”的。在介绍商行为时，尾崎教授还具体区分了绝对商行为和附属商行为。由于日本承认自然人作为商人，因此尾崎教授向在座的老师和同学们介绍了商人资格取得时期的主流学说。除此之外，尾崎教授还介绍了日本商法中与削减交易费用有关的制度，如公示制度、格式条款、权限定型化、抵冲制度和与商事交易迅速性有关的规定等。围绕日本实务中的商事交易迅速性，尾崎教授特别列举并对比了日本民法第542条和商法第525条的规定以示说明，例如，日本商法为了对迟延履行的一方商人提供救济，不同于日本民法的规定，日本商法直接规定了该合同在对方不提出立即要求履行要求时即视为解除，给予了迟延方可迅速处分该货物的权利，可见日本商法既重视商事交易的效率又重视实质公平。

在尾崎教授的精彩演讲后，高崎经济大学的尾形祥副教授向在座的师生继续介绍了日本目前公司法修订中由尾崎安央教授担任会长的“促进股东大会程序电子化等研究会”的内容，介绍了日本公司治理制度中以电子形式提供股东大会资料的提案内容，进一步地使各位参与论坛的老师和同学们了解到目前日本公司法的改革动向。

为了能在有限的时间内向参会的各位老师和同学们尽可能地介绍日本商法总则中的特殊问题，尾崎教授在其演讲的最后以其严密的逻辑简明扼要地介绍了日本的B2B、B2C交易模型下的法律适用问题，引起了在座老师的热烈讨论。

出席论坛的刘亚天教授向尾崎教授的精彩演讲表示由衷的感谢后也提出了自己的见解和疑问，刘亚天教授向尾崎教授提出了三个问题，第一个问题是希望尾崎教授能向大家介绍一下日本经济变化对日本商法的影响；第二个问题是日本商法中股东代表诉讼制度能对中国代表诉讼现状提供什么建议；第三个问题是在日本商法中，政策性银行是否属于“商人”。针对刘亚天教授的提问，尾崎教授一一作了认真细致地解答：尾崎教授称，日本经济变化对商法制定的最重要的影响之一还是2005年公司法从商法典中的独立，实现了公司治理的现代化和法律用语现代化。为了适应日本的经济环境变化，日本商法的修订活动也主要是通过对商法底下的各部门法进行修订从而实现商法整体的修订的，例如由日本的经济产业省、法务省和金融厅联合各领域专家组成商谈会制定各种准则对现行商法进行补充。关于日本的股东代表诉讼，尾崎教授称日本商法规定的是提起诉讼的持股要求是单独股东单独持有1股即可提起股东代表诉讼，虽然比中国的股东代表诉讼规定的持股要求低，但日本这样的规定也引起了实务中的滥诉问题，这在日本公司法修订中也有所体现，因此也不能说日本股东代表诉讼的规定是绝对合理的。最后，针对刘亚天教授最后一个问题，即政策性银行是否属于商人的问题，尾崎教授称在日本商法中，非营利法人原则上不是商人，日本实务中之所以往往会以商法规制这类银行的活动是从“商行为”角度进行规制的，因为日本商法规定只要交易行为一方是商人的就应当适用商法，因政策银行向商人成员提供贷款时的贷款方是商人且该贷款行为属于商行为，因此才会适用商法。尾崎教授最后还提到，日本近期的民法修订中，民法和商法之间的差别也在逐渐缩小，值得研究日本商法的各位学者注意。

在刘亚天教授的积极提问后，其他在座的老师们也纷纷提出了自己的见解和疑问。出席论坛的耿利航教授向尾崎教授提出了自己的一些疑问，如日本商法中对“商人”主体界定的意义和“商行为”的界定标准、范围如何。此外，耿利航教授与李建伟教授还围绕着尾崎教授提出的B2C交易中的法律适用问题展开了激烈的讨论并向尾崎教授表达了自己的观点。李建伟教授认为，界定商人主体或商行为的目的是为了判断具体的行为应当适用什么法律，在B2C交易中，应当适用什么法律在个案中是可以判断的，例如当存在处于弱势的消费者时，该案就可以适用消费者权益保护法。如果能在技术上区分一个行为是属于商行为还是普通的民事行为，则可以作为民商分立的理论基础。而耿利航教授认为区分某一行为的性质在理论上是可行的，但在实际操作上是难以进行的。针对李建伟老师和耿利航老师的争论，尾崎教授提出了在日本商法中列举的有关“绝对商行为”和“附属商行为”、推定商人商行为的规定，用以解释日本商法中对商行为的界定和定义。葛平亮教授认为日本商法正是通过商行为范围的扩大而使商法适用范围扩大的。之后，孙强老师总结到日本商法100多年的历史对中国是否需要建立自己的商法典以及应当采取民商分立还是民商合一的立法模式提供了非常重要的参考。

最后，李建伟教授对本次论坛的内容进总结，尾崎教授与尾形副教授在本次名家论坛上为参会的师生讲授了目前日本商法的实际适用问题和最新的研究方向，为我国的商法学者进行比较研究提供了非常宝贵的意见，也为我国商法学者今后的研究方向提供了启发。