2020年7月9日晚，中国政法大学民商经济法学院“大师论典”民法典系列讲座第五讲暨“名家大讲堂”第28讲在腾讯会议平台上成功举行。本次讲座的主讲人是中国民法学研究会副会长、中国政法大学民商经济法学院李永军教授，主题为“民法典合同编的教义学解读”。中国政法大学民商经济法学院的尹志强教授主持了本次讲座，华东政法大学法律学院院长金可可教授、清华大学法学院王洪亮教授、中国政法大学民商经济法学院院长于飞教授、易军教授、刘家安教授作为与谈人参加了本次讲座。

讲座伊始，尹志强教授对李永军教授以及各位与谈人的到来表示了热烈的欢迎。接下来，李永军教授为大家奉献了一场精彩的学术讲座。李永军教授的报告分为四部分，一是教义学的重要性，二是民法典的体系不协调现象，三是认定有名合同的标准，四是从合同的视角讨论了继承编中的遗赠抚养协议。

首先，李永军教授以全国首例儿童骑共享单车身亡案件为例，通过对ofo公司的行为是否符合侵权行为构成要件的分析，揭示侵权法领域存在缺乏学界共识的现象，认为这可能导致侵权责任泛滥、限制行为自由等问题，最终会将增加的损害防免成本不合理地分摊给消费者。李永军教授进一步指出，法院最终的判决也体现了司法实践的普遍思路，即未成年人遭受损害后，法院倾向于以监护人未尽到监护职责要求监护人承担一定的责任。李永军教授认为，缺乏共识的现象普遍存在于整部《民法典》而非局限于侵权法领域，学界观点未臻统一削弱了《民法典》的体系化与逻辑一致性。李永军教授认为，共识的形成离不开教义学的发展，因此教义学至少具有三方面的意义：其一是维护职业共同体的存在。因为职业共同体建立在共享术语体系的基础上，如果学者对基本概念的认识不统一，交流将难以为继；其二是维持基本的学术交流和研究。学者对基本概念内涵的分歧会阻碍学术研究与讨论的进行及深入。其三是维护法律的统一适用，《民法典》各编规则的融贯离不开学界对基础内容的共识。李永军教授以《民法典》第1062条到第1064条的适用关系为例揭示了教义学在法律适用方面的意义，他认为教义学是达成共识所必不可少的工具，只有形成了共识，学术交流和研究才有坚实的基础。

其次，李永军教授通过几个具体条文讲解了《民法典》的体系问题。例如，《民法典》第133条与第464条两个条文的措辞几乎完全相同，并且第464条的法律后果是否限于债权债务的产生、是否明确排除物权合同，无法从文义上轻易推知。因此，结合该条的体系定位，人们可能会产生第464条所指的“合同”是否包含物权合同的困惑。这在一定程度上揭示了学界对物权与债权的概念内涵缺乏共识的问题。李永军教授指出，债权因负担行为产生，负担行为具有有因性，债权无须公示、没有排他性对世性，仅在相对人之间发生效力；物权因处分行为产生，处分行为具有无因性，物权须公示、具有排他性。仅仅依靠作为负担行为的债权合同，尚不足以发生物权变动的效果。然而，在我国《民法典》中，基于债权合同直接产生物权的情形并不少见，如设立动产抵押的合同。这可能并不符合物权法定原则。此外，《民法典》第641条与第745条也体现了《民法典》的体系不和谐性。这两条中，所有权保留买卖中出卖人的所有权与融资租赁中出租人的所有权未经登记不得对抗善意第三人。这与传统的所有权概念的对世性相冲突，并与学者对所有权的通常认知相背离。对此，李永军教授指出，如果对清晰区分物权和债权的概念缺乏共识，还会导致法定继承、遗嘱继承和遗赠的法律效果不明。李永军教授强调，法典的编纂不同于法律汇编，应当以一个具有体系性的逻辑去融贯整个概念和规范体系。

再次，李永军教授讲了有名合同的认定标准问题。李永军教授强调，在判断哪些合同能够在民法典中作类型化时，需要坚持普遍性和特殊性的判断标准。所谓普遍性，是指这类合同在实践中得以广泛适用；所谓特殊性，是指这类合同的规则比较特殊，不能为其他类型的合同规则或其他制度所包容，有独立的必要。按照这两项标准，物业服务合同、合伙合同的新增入典值得肯定。物业服务合同在实践中广泛适用，且具有较强的特殊性，因为业主可能并未在物业服务合同上签字，但是仍然受到前期物业服务合同、业主委员订立的物业服务合同的约束，负有支付物业服务费的义务。但《民法典》对典型合同的规定仍有缺憾。比如，保理合同虽然作为有名合同被规定在民法典中，但实际上不具有有名化的必要，因为保理合同的本质是债权让与，只是额外附加了融资、担保、催收等内容而已；而和解合同兼具普遍性与特殊性，商事主体、民事主体均有订立和解合同的可能且和解合同的撤销受到严格限制，但在《民法典》中尚付之阙如。

最后，李永军教授从教义学的角度对现行法的遗赠扶养协议进行了深刻的剖析。李永军教授首先指出区分生前行为和死因行为的重要性，其次指出扶养人在遗赠人生前仅仅具有取得遗赠财产的可能，不具有期待权。李永军教授认为，由于对生前行为和死因行为的区分缺乏教义学上的共识，学界对遗赠扶养协议是生前行为还是死因行为、是有偿行为还是无偿行为、能否适用合同编赠与合同规则存在分歧。对部分学者将遗赠扶养协议等同于德国法上的继承合同的立场，李永军教授表达了不同意见。李永军教授指出，德国法上的继承合同名为合同实为死因行为，应当适用遗赠的相关规则。供养协议是独立于继承合同之外的法律行为但与继承合同具有关联性，当事人可以约定将两者整合为一个整体，一个法律行为无效，另一个法律行为随之无效。凡此种种均与我国的继承扶养协议存在较大差别，难以等量齐观。李永军教授指出，遗赠扶养协议的性质不明反映了我国学界对法律行为基本分类不清晰。这些概念、规范上的逻辑混乱问题都需要通过法教义学来解决，因此教义学的发展任重而道远。

在与谈环节，华东政法大学法律学院院长金可可教授、清华大学法学院王洪亮教授、中国政法大学民商经济法学院院长于飞教授、中国政法大学民商经济法学院易军教授以及中国政法大学民商经济法学院刘家安教授依次作了精彩的发言。

金可可教授首先指出，动产抵押合同兼具物权效力与债权效力的双重性质，有观点认为动产抵押合同中包含两个效果意思，但金可可教授认为与其理解为存在两个效果意思不如直接认定存在两个法律行为，至于这两个法律行为之间的关系可作进一步的探讨。其次，金可可教授认为遗赠扶养协议的性质需要结合协议的具体内容作判断，但无论属于生前行为还是死因行为都应当是有对价的行为，从而与作为无偿行为的赠与相区别。

王洪亮教授赞同李永军教授在演讲指出的《民法典》所存在的缺点，即概念不清和体系混乱，同时他认为若反过来理解这一缺点，也可以说《民法典》的一些价值、体系是隐藏的，这导致了学术研究和司法适用的混乱局面。王洪亮教授认为《民法典》暗含了物债二分的大体系，但是一些具体规则并未符合该体系的整体思路，比如《民法典》吸收原《买卖合同司法解释》第3条而增加了第597条，但却删去了原《合同法》第51条关于无权处分的规则，这会造成无权处分失去追认和有效的可能性。在担保物权领域，第641条第2款规定的所有权保留登记对抗规则，与传统大陆法系民法的所有权概念存在很大不兼容；如果根据第388条将其视作新种类的担保物权的话，又会引发所有权人究竟是谁、是否要通过附解除条件来构造所有权保留买卖、是否涉及善意取得等问题。这些问题都需要进一步的探讨、形成共识。

于飞教授认为，李永军教授演讲所体现的根本考量在于法典化应该消除体系的不融洽。首先，于飞教授以侵权行为因果关系认定和监护人无过错责任为例，指出教义学上的一些难题是法律人对立法框架的不同理解造成的。接着，于飞教授以担保法体系的混乱为例，指出体系化应当坚持“一条道路走到底”，不能在不同道路上徘徊最终使得哪条道路都走不通；在体系混乱的前提下，要通过教义学对体系进行梳理是需要非常大努力的。第三，于飞教授认为《民法典》合同编对有名合同的选择应该确定一定的教义学标准，不能“拍脑袋”决断。第四，于飞教授指出婚姻家庭法和继承法向民法典的回归，对婚姻家庭法和继承法的教义学化提出了要求，如遗赠扶养协议的法律构造、身份权保护对人格权保护的参照适用等，都应该用教义学的方法维护民法内在体系的一致性。于飞教授最后指出，用教义学方法对《民法典》构造的框架进行“精装修”，可能需要几代法律人的共同努力。

易军教授围绕李永军教授的演讲发表了几点看法。第一，易军教授指出所谓的法教义学本质上就是对法律作体系化工作，即让法律中不同的元素和材料摆脱杂乱无章的状态、建立互相联系的脉络。第二，易军教授认为，在《民法典》中，身份协议能否参照适用合同编规则和未约定保证方式的保证如何处理，这两个问题发生了立法上的根本转向，这涉及法学的科学性问题。易军教授指出，即使立法变化会使得部分法学研究成果失去现实意义，但这不意味着法学就不具备科学性，法学科学性至少体现在法官适用法律时应受约束、立法者在立法时应受约束、法学家在研究中得出的成果可以在新法中继续发生作用等方面。第三，易军教授在负担行为和处分行为二分框架下讨论了《民法典》第597条和删去的原《合同法》第51条之关系的问题。易军教授认为，从文义解释来看，第597条第1款“可以”的表述说明《民法典》仍然肯定作为负担行为的买卖合同不需要处分权即可生效，但是该款没有明确此种情况下处分行为的效力，而删去的原《合同法》第51条过去正承担了这个功能，由此现行法上形成了一个令人遗憾的法律漏洞。

刘家安教授认为，《民法典》对于负担行为和处分行为的二分实际不需要隐晦表达，从现行法的许多规定来看，该区分已经是呼之欲出。刘家安教授重点介绍了自己对《民法典》合同编典型合同的看法。刘家安教授认为，《民法典》在筛选典型合同的时候没有遵循一个统一的、清晰的思路，致使一些并非传统民法上典型合同的合同类型进入了法典、一些常规的应当规定的合同却被排除了出去。以使用借贷为例，它本应是和消费借贷并列的典型合同，二者区分就在于前者不移转所有权、后者移转所有权。即使在现代社会，使用借贷也可以在证券交易的融券交易等领域发挥重要的作用。但是《民法典》没有将使用借贷作为典型合同加以规定。从整体思路上看，物之所有权的无偿让渡是赠与，有偿让渡是买卖；物之使用权的无偿让渡是使用借贷，有偿让渡是租赁——这样典型合同才具有规律性，能够承担基础类型的功能，在这一基础上可以叠加拼接出不同的交易构造，满足复杂的社会需求。缺乏基础性的典型合同，亦使得《民法典》第467条“无名合同参照有名合同”的规则失去了现实意义。

李永军教授对各位与谈人的发言作出了高度评价，并对自己的观点作了补充：第一，《民法典》第597条第1款的规定实际上没有意义，因为是否解除合同是应当由当事人自己选择，法律没有必要规定；第二，第388条所谓的“具有担保功能的合同”概念不明；第三，第641条第2款对所有权保留买卖登记对抗的规定，实际上使得所有权保留失去了意义，只会迫使当事人不得不选择第416条的超级优先权担保。

金可可教授补充道，功能主义担保观并不可取。金可可教授指出，一般而言，在面对法律行为的“名”和“实”的时候都会选择尊重“名”，只有例外时才会探求“实”，比如让与担保。动产抵押本来就要面对不具有识别性和通常无查询习惯这两种风险，《民法典》第416条又增加了抵押权人忍受超级优先权的风险，这样为了小众交易的促成而牺牲大量潜在交易人的利益，从制度成本来看他认为难以赞同。另外，金可可教授还指出，不承认负担行为和处分行为二分、而认为一个买卖合同包含两种效果意思的观点，在逻辑上并无相对于“两种行为”之构造的优势，特别是在无处分权的问题中，该观点要采取部分无效的路径来解决此问题，使得情况更加复杂。最后，金可可教授认为，《民法典》删去原《合同法》第51条不会造成太严重的后果，因为无权处分行为追认的效力可以根据意思自治原则解释出来；真正构成法律漏洞的是无权处分人死亡后，处分权人作为其继承人时的无权处分行为效力规则。

与谈环节结束后，尹志强教授做了最后总结。尹志强教授认为，这次讲座及近期的一系列其他会议体现出不同学者在一些基本概念上还存在不同理解，这更需要学界内部加强沟通交流以及和实务界之间的沟通交流，以期形成法律共同体的共识。尹志强教授感谢各位发言的专家学者以及旁听的老师同学，希望大家今后继续支持中国政法大学民商经济法学院的学术活动。