作者信息：李佳－09级行政法学博士

文章题目：《公共警告及其法律规制》

颁奖词：本文借用法国法相关的法学概念，对一种行政行为进行分析，命之为“公共警告”，选题有意义，理论分析和实践观察具体深入，论述深入，表现出作者很强的法学分析功底和问题意识。

本文作者最大的特点是谦虚慎行，乐于称自己为一介书生，整日与书为伴，以涂鸦几笔文章为乐，怡然自得。

文章摘要：现代行政法学以行政行为为中心而建立，行政法学者将具体的行政活动予以抽象归纳，以形成整体性的系统，赋予类型化后的行政行为确定的体系定位和相应的法律效果。但随着时代的推演，国家行政事物的重心，已从干涉行政转向计划、给付及要求行政。行政任务改变，要求行政之结构及行为形式改变，在行政国家和合作国家中，行政事务日益膨胀，行政机关倾向于采取合意性、协商性的、非强制的方式进行社会管理，传统的行政工具无法全部满足行政的此种需求。这就要求行政行为的形式对社会的变迁做出回应，此种回应不仅表现在具有可变性、弹性、创造性、引导性等特新时代特点的新兴行政行为发挥日益重要的作用，传统的行为形式也进行了一些功能和结构上的调整。本文以公共警告这一具体的行为形式为切入口，详细分析了公共警告与新的社会形势之间联系、公共警告所具有的特点以及行政法对行政行为形式的规制问题。

获奖感言

现代行政法学以行政行为为中心而建立，行政法学者不断地将行政主体的行政活动，经由类型化的操作方法，将具体的行政活动予以抽象归纳，以形成整体性的系统，赋予类型化后的行政行为确定的体系定位和相应的法律效果，故而此种操作方法被命名为“行政行为形式理论”。该理论乃依据“定型理念”及“体系理念”而建立，行政法学者不断地将所有的行政活动可能的样态，用不同的行为形式将其概念化、类型化，并赋予这些抽象后的类型化的行为以具体的法律效果。 行政机关的行为若能涵摄到这些抽象的行为类型当中，由于行为类型是链接到相应的体系效果之中的，其合法要件、程序要求、救济渠道等问题迎刃而解。但是，“行政法不是仅进行形式上的、论理的法解释学探讨便可以完结的，所以，必须对行政法的活生生的丰富的实际内容及其存在基础予以必要的重视，并进行相应的探讨。” 随着社会的变迁，行政行为形式理论面临着巨大的挑战，对此，我们先看一个具体的例子。

2008年3月国家质检总局发布了《关于法国特福牌BF6120、BF5100型号无绳电水壶存在安全隐患的通告》，该风险警示通告中称：

“近日，深圳出入境检验检疫局在对进出口商品的监督抽查中发现，法国特福牌BF6120型号无绳电水壶的产品设计结构不能保证其连接器不受水的影响，未能通过电气强度试验，不符合GB4706.19—2004标准15.102的要求。在液体洒在连接器表面以及其他类似情况下，会对人体构成电击危险。宁波出入境检验检疫局在对该品牌的BF5100型号电水壶检验中也发现存在同样的安全隐患。

为确保人身安全，根据《出入境检验检疫风险预警及快速反应管理规定》，现发布法国特福牌（英文原名TEFAL）BF6120、BF5100型号的无绳电水壶存在安全隐患的通告：

一、法国特福牌（英文原名TEFAL）BF6120、BF5100型号的无绳电水壶产品存在安全隐患（电击风险）。消费者因使用上述产品受到伤害的，请向当地检验检疫机构报告。

二、质检总局敦促法国特福牌无绳电水壶生厂商尽快采取有效措施，消除安全隐患，并对其他同样材质和设计的产品进行安全风险评估，以符合中国国家强制性标准，保证消费者安全。”

建立在国家和公民不对等关系之上，具有高权属性的行政处分是整个传统行政行为形式理论的核心，行政法学是沿着“行政处分→公法、外部法关系、高权、目的性→权利侵害→有法律救济可能（撤销诉讼）” 这样一个严密的逻辑而展开的，这是符合当时国家、社会结构为背景的。但随着时代的推演，国家行政事物的重心，已从干涉行政转向计划、给付及要求行政。行政任务改变，要求行政之结构及行为形式改变，在行政国家和合作国家中，行政事务日益膨胀，行政机关倾向于采取合意性、协商性的、非强制的方式进行社会管理，传统的行政工具无法全部满足行政的此种需求。而像上文所举的国家质检总局发布公共警告这样的具有可变性、弹性及创造性的行政行为形式由于能够帮助行政机关获取信息、提升行政效率、顺利达到行政目的，所以备受行政机关青睐。

但是，这个以行政行为为中心的体系随着社会的演进，其弊端日益显现。比如，对于行政警告这样的新兴的行为形式在传统行为框架下面临许多难于解决的问题，没有一个健全的控权机制，遁入没有形式化的新兴行为形式之中，人民的权利收到侵犯却得不到救济。这暴露出“行政行为形式理论只注重在行为外观形式上做区分，而忽略其个别内容、功能及法律效果”的弊端，不利于解决公共警告等非形式化的行为在个案上所引起的问题。 一方面是社会的发展对于公共警告这样的合意性、协商性的、非强制的行政手段要求，另一方面却是行政法学不能很适切地控制政府的此种权力，保护人民权利，这种有些尴尬的局面值得引起我们理论上的反思，社会变迁催动了行政行为形式的发展，同时也对行政法如何应对此种发展提出了挑战，我选取公众警告作为展现行政法学所面临的此种挑战以及我们能做出的回应的一个折射点。

如何将公共警告这样的新兴行政行为形式放置到传统的行政行为形式理论的框架之中？如何判定此种行为的行为性质并将其与一定的法律效果联结起来？就上文所提供的案子我们做一点虚拟假设：

“该警示通报做出之后，使该公司的声誉受损，民众拒绝购买该公司的无绳电水壶以及电蒸锅等其他产品，销售量急剧减少。一段时间之后，由于检测技术的重大进步，特福牌无绳电水壶的生产商发现其产品并不存在风险警示通告中所述的安全隐患，深圳出入境检验检疫局由于现有检测技术所限而得出的错误检测结论，国家质检总局基于该检测结论做出警示通报。该公司向法院提起行政诉讼。该电器的生产商能获得行政法上的救济吗？”

我上文所举的案例，首先暴露出对于公共警告这类行为的救济管道的不足，行政机关用公众警告的方式向公众告知特定的危险性事项，并没有强迫公众为特定的行为，其行为不具有强制性。对于该电器的生产商，行政机关没有为其设定法律权利义务的意思表示，它所受的损失与公共警告之间没有直接关系。在我国，由于不属于具体行政行为，所以公众警告是被排除出受案范围之外的，此外，该电器的生产商是否具有原告资格也存有争议。扩大行政诉讼受案范围，扩大原告的资格范围，增加给付诉讼的诉讼类型和禁令判决的判决形式等诉讼法上的手段，使公共警告得到司法上的监督，但随之而来的问题是，法院对公众警告的审查强度如何，如何在审查中合理处理行政权和司法权之间的关系等？法官是否有能力判断行政机关做出的专业性决定，法官是否会逾越了其中立性的裁判角色而扮演了政治性的立法者的角色？

法院对公众警告进行合法性审查，牵涉着立法机关对公众警告的法律规制问题。公众警告是回应风险社会、合作国家、资讯社会等新的社会和国家结构而产生的新兴行为类型，具有灵活性、非强制性、紧迫性、专业性、多样性等特点，公共警告种类多样，其行为方式与效果很难通过立法预先予以设定，行政机关因此而拥有很大的自主裁量空间以决定是否发布公共警告、发布的时间、公共警告的内容等等，那么法律保留原则还适用于公众警告这一新兴行为形式吗？另外，就对公共警告的程序规制来讲，公共警告是事实行为的一种，能否《行政程序法》的程序性规定？这样是否会则会压缩公共警告这样的非形式化的行为的活动空间，使公共警告本具有效能性、灵活性受到制约而不能完全发挥？不独公共警告，随着社会变迁，一些新的行政活动方式也被纳入到行政法学的观察视角当中，既有的行为形式也呈现出许多新的发展趋势，比如合意性、过程性、非形式化、公私合作化等等，行政法学应该如何回应此种发展，这些行为形式是否会遭遇到上文所提出的公共警告行为所面临的一些问题？

法学并非封闭体系，亦非生活世界之完整重现，而系一种与生活世界保持距离、维持开放之体系。 行政法学一方面要采取开放的态度，抵御将行政法学视为封闭概念体系的倾向，另一方面，也不能仅仅停留在宏大叙事的层面，没有将行政法学的特殊性、独立性凸显出来，这样行政法学就会丧失安身立命之所在。行政行为形式理论 “具有其本身固有的意义脉络与内在逻辑，因此所有问题的提出与解决都是遵循其本身固有之意义脉络与内在逻辑。” ，这种忽视了社会现实的变化，切断了行政法学与相关学科的交错互动关系的做法，会使行政法学逐步丧失统摄社会生活的能力，成为一个只有严密的逻辑符号的形式体系。施托莱斯曾评价这样的作法造成了行政法被双重截肢，“一方面，它和行政世间以及它的前生警察学（旧的）和行政学说（新的）之间的联系被切断；另一方面，与行政法的政治原生领域之间的联系也被消除。留下来的是对行政法进行不带实践内容的和政治中立的‘法律’陈述，其任务是进行抽象化。” 因此，需要将这种被切断的纽带重新连接，实现行政法学与外界环境的互动，一方面，需要以问题为中心，转变视角，重新审视社会生活，积极回应社会生活所提供的问题素材；另一方面，需要实现行政法学和相关学科、行政法总论与部门行政法的良性互动关系，形成认识行政法所需要的“认识前提”，将相关学科所提供的素材转化为行政法学自身的意义脉络与解决问题的内在逻辑。在此问题意识的指引下，我将对社会背景的宏观阐述与对公共警告的微观具体分析结合起来进行分析。

以上便是对于本文的问题意识和论证思路的一点交待。