江平（中国政法大学教授）：如果从法学的角度来看，市场本身是涉及到一个私权的问题，宏观调控显然是一个公权的问题。仅仅讲公权和私权可能太抽象了，如果结合我们当前存在的问题，在法律上来说，这是涉及到一个公权和私权究竟应该放在一个什么样的准确点上去理解的问题。

只要在市场经济主体享有合法权利的情况下，其权利应该得到全面的保障 。

公权和私权的关系，在我看来大致有三个方面：

一、应该肯定，在市场经济中，私权是基础。也许对此观点有人不赞同。在传统的意识形态或观念上，人们常常要问国家利益和私人利益哪个更重要？如果我们这么来问问题的话，可能任何人都很难说私人利益比国家利益重要，恐怕任何人只好回答国家利益比私人利益重要。我说这是一个伪命题，或者说这是一个很不科学的命题。以国家利益更重要而论，那就是公权要高于私权。其实，这是有违法律精神和法律原则的。所以，我认为，观念的改变就是必须要承认私权的优先。如果是一个合法的权利，没有正当的理由，是任何情况下不能随便被剥夺和限制的。

二、市场主体的意识自治的权利应该优于公权。从手段方面来看，究竟哪个手段更重要，是国家管理的权力更重要，还是市场主体的意识自治的权利更重要呢？以《行政许可法》为例，法律规定了政府的许可制度、审批制度，如果市场自己能够调节的，首先要由市场自己解决，实行的应该是国家不干预的原则。市场自己不能解决的，如果能用社会权力来解决的，就尽量用社会权力去解决。

三、市场经济主体的合法利益，应该得到法律的全面保护。目前人们仍然习惯于国家的手段排在第一位，然后才是市场主体自己的手段，以至于造成社会权力干预的手段相当薄弱。要解决一个国家对于市场经济的干预，国家对于市场经济的宏观调控，从我们国家在公法和私法这个范围里边，首先应当承认市场经济主体的利益，只要他是合法的，就应该得到法律的全面的保护，而不能够用过多的国家的、政府的公权力的手段来加以剥夺和限制。

公权可以限制、制约私权，但是必须要有明确的法律规定 。

在现实中，如果在市场经济条件下私权过分膨胀，私权的行使不是在有序的状态下来进行，那么国家必然要采用必要的干预。这在其他发达的资本主义国家里也是存在的。国家宏观调控有其必要性，但是宏观调控，或者说国家对于市场经济干预的度怎么样来把握？我认为，必须从严把握两条标准：第一，必须要有一个法律的统一准绳。第二，对于市场主体所享有的权利，没有法律明确的规定的情况下，任何人，包括任何政府都没有权力来加于限制和剥夺。如果说第一条准则是讲市场经济的主体只要是合法取得的权益，就应该得到法律的全面来保护，那么第二个标准就是只有在法律有明确规定的情况下，这一权益才可以加以限制和剥夺。

只有法律有明确规定情况下，才能对私人的财产加以征收和使用。在法律有什么样规定的情况下，才可以对私人财产加以限制和剥夺呢？只有一条，就是社会公共利益受到侵害的时候。即是说，在保障社会公共利益的情况下，才可以对市场经济的主体已经享有的权利来加以限制。在此，我们暂且先不提关于私人财产的征收、征用这样的问题，我们就拿市场准入来说。

市场准入是涉及到我们现在关于国家宏观调控里边很重要的，也是关于WTO谈判里边很重要的问题，市场已经允许你进来了之后，我现在又要关闭你。那你以什么为理由呢？我想只有一条，社会公共利益。在此的社会公共利益不等同于国家利益。我认为，国家利益和社会公共利益并不完全是一个概念。

市场经济里边有三大自由：第一个是财产自由，也叫所有权自由，任何人的财产不能经过合法的手段，不能加以限制和剥夺；第二个是契约自由，即合同自由；第三个非常重要的是营业自由。我们现在很多问题恰恰涉及到一个营业自由的问题。在不存在社会公共利益受到侵害的情况下，任何人不能仅仅以整顿经济秩序，或者以其他利益的名义限制市场主体应该享有的营业自由的权利。

私权受到公权的限制要有一定的程序操作的规范，而私权受到限制的时候，应当有包括一般诉讼以外的司法审查和宪法审查的救济手段，这样才能使我们的宏观调控做得更加完善 。

如何使得公权力，或者说它在干预私权的时候，行使权力的方式有一个更明确的规定呢。在这个问题上，我想至少有四点：

一、需要确定权限范围。现在行驶国家干预手段的权限往往不明。目前法律规定中有一条很模棱两可的解释，就是以合法的形式掩盖非法的目的。这也为公权干涉私权大开了方便之门。

二、要有明确的程序。在某种意义上来说，法律化就是程序化。如果没有一个明确的程序化操作的规定，我们也可以说这是一个很不完善的法制的环境，所以，如何能够在程序操作上有更明确的规定，是立法必须注意的问题。

三、很重要的是透明化。宏观调控，在更大程度上需要有一个透明的机制，包括和市场经济主体的对话，或者听证，这种公权力行使的透明化越来越引起了关注。

四、救济手段。私权侵犯私权这个很好解决，告到法院就可以。但是如果一个强大的公权侵犯了私权，私权如何得到保障呢？尤其是这样的一些公权，譬如中央的一些机关，他们侵犯了私权，如果比照一般的案件通过行政诉讼有的时候还不行，因为他可能涉及到的是抽象的行政行为。所以，我国必然要加强司法审查的制度和宪法审查制度。如果没有这些制度，我们在宏观调控里边出现的争议和一些问题，我们往往只能够说，私权利益在公权利益面前缺乏救济的手段。

(本文系根据作者在“中国财经法律论坛·2004”上的讲演录音整理)

http://news.tom.com/1002/20041202-1602824.html