来源：《中国纪检监察报》2012年4月6日第7版

明确赋予我国检察机关在侦破腐败案件中使用“特殊侦查手段”的权力，并且规定通过“特殊侦查手段”获得的证据可以在法庭上直接使用，对于加大职务犯罪查处力度有着重要的意义。

十一届全国人大五次会议审议通过了关于修改刑事诉讼法的决定。修正后的《刑事诉讼法》增加了一些条款，这些条款积极回应了《联合国反腐败公约》的有关规定，使反腐败的手段更加全面，对于我国的反腐败斗争具有重要意义。

特殊侦查手段的运用有利于腐败案件的侦破

《联合国反腐败公约》第五十条“特殊侦查手段”中第一款规定：“允许……酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”

所谓“控制下交付”，按照《联合国反腐败公约》的规定，“系指在主管机关知情并由其监控的情况下允许非法或可疑货物运出、通过或者运入一国或多国领域的做法，其目的在于侦查某项犯罪并查明参与该项犯罪的人员。”所谓“特工行动”，是指侦查机关运用秘密的侦查力量，控制犯罪赃物或资金流向，收集证据，查明案情，抓获犯罪嫌疑人的特殊侦查方法。特工行动一般包括特情耳目、卧底、侦查圈套等。《联合国反腐败公约》中规定的“控制下交付”和“特工行动”这些“特殊侦查手段”，在我国原《刑事诉讼法》中没有明确规定，长期处于法律的空白或灰色地带。尽管在过去的实践当中，出于侦破犯罪的需要，这些侦查手段经常被采用，但由于缺乏明确的法律根据，这些手段往往“摆不上台面”，不能直接作为证据来使用，必须经过转换，通过讯问等方式转化成合法的证据形式。否则这种通过“特殊侦查手段”获得的证据，极有可能在庭审中被法庭排除。而证据转化或者“合法化”的过程，往往会成为刑讯逼供的理由和机会。

此前，我国仅有两部法律对“特殊侦查手段”有规定，一部是《国家安全法》，一部是《人民警察法》。这两部法律严格限定了“特殊侦查手段”的使用主体和适用范围。使用主体仅限于国家安全机关和公安机关，不包括检察机关；适用范围，仅适用于危害国家安全的严重犯罪与普通刑事犯罪的侦查，不包括对腐败犯罪的侦查。因此，根据《联合国反腐败公约》的规定，修改我国的《刑事诉讼法》，明确赋予我国检察机关在侦破腐败案件中使用“特殊侦查手段”的权力，并且规定通过“特殊侦查手段”获得的证据可以在法庭上直接使用，对于加大职务犯罪查处力度有着重要的意义。

实际上，《联合国反腐败公约》之所以就“特殊侦查手段”做出规定，也是基于世界各国对特侦手段的广泛认可。如美国的《洗钱控制法》就授权政府使用卧底勤务或线民的方式侦查违法金融交易活动；德国1992年的《刑事诉讼法》也规定了卧底侦查的条款，并在1994年的修正案中作了进一步的明确；新加坡国家调查局的情报组，专门负责线人卧底、跟踪等秘密侦查活动的实施。

修正后的《刑事诉讼法》，借鉴了《联合国反腐败公约》和国外相关立法经验，增加了关于“特殊侦查手段”的内容，规定对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件以及重大的贪污、贿赂犯罪案件，利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施；规定公安机关可以决定由特定人员实施秘密侦查，可以依照规定实施控制下交付；明确采取技术侦查措施、秘密侦查措施、控制下交付收集的材料可以作为证据使用。与允许使用技侦手段相适应，修正后的《刑事诉讼法》还在证据种类中增加规定了“电子数据”，使通过技侦手段固定的电子证据，正式成为我国刑事诉讼的合法形式。

尽管如此，笔者依然认为，“特殊侦查手段”的实施还应尽量遵循“最后手段”的原则，即能够通过正常侦查手段获得证据的，尽量不采取“特殊侦查手段”。因为技术侦查或者秘密侦查，不可避免地会侵犯公民的个人隐私，打击犯罪和维护人权两个价值目标不可避免地会产生紧张。

对腐败案件涉案财产缺席审判制度的确立有利于维护国有资产安全和国家利益

《联合国反腐败公约》为解决在被追诉者失踪、逃跑、死亡或缺席的情况下，更加有效地开展追回腐败犯罪所得的国际合作，专门规定：各缔约国根据本国法律，考虑采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产。这就是只针对财产的刑事缺席审判制度。

我国刑事诉讼坚持“出席审判”原则，即必须在被告人到庭的情况下才能进行审理。如果被告人脱逃或不能到庭，只能中止相关程序；如果被告人死亡，则法院必须终止审理。而对刑事案件涉及财产的处理是采用刑事附带民事诉讼的形式进行的。我国原《刑事诉讼法》规定，在刑事案件的处理中，附带民事诉讼具有附属性，不能单独提起，只能同刑事部分一起审理或稍迟于刑事部分的审理。如果被告人脱逃或不到庭，刑事部分审理中止，则民事部分的审理也必须中止。因为，民事部分的审理是以刑事部分的审理结果为基础和依据的。

我国《民事诉讼法》中有关于缺席审判的规定，这主要是考虑到民事诉讼只涉及民事权利义务的重新分配，而刑事诉讼关涉到当事人生命权和自由权的限制和剥夺，因此必须慎之又慎。刑事诉讼没有缺席判决制度，是对被告人诉权的尊重。如果实行缺席判决，则被告人无法行使辩护权、与不利于自己的证人的对质权、最后陈述权等一系列诉讼权利。但正因为刑事诉讼不实行缺席判决制度，而附带民事部分的解决又必须以刑事部分的审判为基础同时或稍迟举行，这就必然导致如果刑事诉讼戛然而止，民事诉讼也无法进行下去，腐败分子给国家造成的财产损失也无法得到及时的追缴。

但是，一个毋庸置疑的道理是，参加庭审为自己辩解对被告人来讲，是一项诉讼权利而非诉讼义务。义务必须履行，权利可以放弃。

刑事诉讼的非缺席审判原则并不影响对民事部分的单独解决。因为这实际上是两类不同的诉讼活动，争议的标的也是不同的。刑事诉讼着重对人的判决，而民事诉讼着重对物的判决；对物的判决的证明标准采取的是相对盖然性标准，而对人的判决的证明标准则是不折不扣的“排除合理怀疑标准”。为了维护国家和刑事犯罪受害人的合法权益，有必要确立刑事附带民事诉讼的缺席审判制度。

修正后的《刑事诉讼法》规定，对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人潜逃，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请，并设置了具体的审理程序。

我国之所以一定要建立刑事附带民事诉讼的缺席审判制度，实际上是与近些年一些贪官外逃造成国有资产的巨大损失紧密相关的。《联合国反腐败公约》既然确立了被转移的腐败资产必须追回和返还的规则，那么我们应该以此为依据，依法建立起刑事附带民事诉讼的缺席审判制度。

根据《联合国反腐败公约》第五十七条第三款的规定，“对于贪污公共资金或者对所贪污公共资金的洗钱行为，被请求缔约国应当在实行没收后，基于请求缔约国的生效判决，将没收的财产返还请求缔约国，被请求缔约国也可以放弃对生效判决的要求。”由此可见，被请求缔约国返还缔约国资产的前提条件是请求国必须提供生效判决。因此，设置对附带民事诉讼的缺席审判制度，对于追回涉腐资产维护国家的利益具有重要的意义。

（作者 郝建臻 中国政法大学法治与廉政研究中心学术副主任，研究员，法学博士）