应松年：行政诉讼法修改的有关问题

应松年,中国政法大学终身教授、博士生导师。兼任全国人大法工委行政立法研究组副组长。第九届、第十届全国人大代表,全国人大内务司法委员会委员。享受国务院政府特殊津贴,中国法学会行政法学研究会会长

三大诉讼法的修改已经启动,速度有快有慢,行政诉讼法的修改还在进行当中。行政诉讼法的修改有一个非常方便的条件,因为最高人民法院针对行政诉讼法已经出台了好几个司法解释,相当一部分问题实际上都已经解决了,但有些问题分歧依旧比较大。

行政诉讼法的修改应该说势在必行、非改不可。二十多年了,无论是从经济社会的发展,还是法治环境的变化或者从诉讼实践的经验来看,行政诉讼法的修改都是十分必要的。我按照现行行政诉讼法的思路框架,对以下三个方面的问题进行说明。 关于立法目的和原则

制定行政诉讼法时,我们是将行政诉讼制度定位于监督行政机关依法行政和保护公民权利这两者结合起来的。从这几年的实践来看,行政诉讼法的立法目的当中,最重要的应该是解决行政争议,在解决争议中起到保护公民的权利、监督行政机关依法行政的作用。而解决行政争议又和我们现在强调的解决社会纠纷、维护社会稳定的目的紧密联系在一起的。

在基本原则方面,行政诉讼法规定被诉的是行政机关及其工作人员的具体行政行为,这个范围是否需要重新界定。比如公共行政组织,在没有法律法规授权的情况下,可不可以当被告?社会管理不仅仅要靠行政机关,还需要发动众多公共行政组织的参与,才能解决问题。如果能把公共行政组织作为被诉的对象,这将是一个重大的突破。

关于诉讼标的,目前规定是具体行政行为,在实践中这个提法经常发生争议。首先是具体行政行为、抽象行政行为这两者之间不易界分,其次是所有的抽象行政行为都不可诉吗?

在原则方面还有一个问题,就是有人建议要写上人民法院对行政争议行使最终裁决权。原则方面还规定了行政诉讼合法性审查的基本原则,即行政诉讼主要是解决合法性问题,至于有没有合理性问题,诉讼法里面没有写,诉讼法只有一条叫“行政处罚显失公正的可以变更”,这就是合理性问题。实践证明,仅对行政处罚的合理性问题进行审查似乎范围太小,有人提出,行政诉讼应该既可以审查合法性,也可以审查合理性,但如果这样规定范围又太广,那么是不是要增加一些限制来具体规定哪些是合理性问题,有待进一步斟酌。

关于受案范围

关于行政诉讼的受案范围,现行的行政诉讼法采用肯定列举和否定列举相结合的方式,这样规定极易产生问题,因为在两个列举中间必然存在非常广阔的既没有肯定也没有否定的灰色地带,这是相当大的一部分,而从二十年来的经验来看,这也是产生问题最多的地方。

其实这一点最高人民法院的司法解释已经解决,司法解释规定所有的行政行为都可以提起诉讼,然后采用列举的方式将不能提起诉讼的行为一个一个地排除掉,这样受案范围就比较明确了。当然对目前规定的排除条款还应当进一步考虑,比如行政机关对行政机关工作人员的奖惩任免不能提起诉讼,这一否定规定能否修改。

另外,其他规范性文件能否纳入诉讼范围?行政复议已经开了一个口子,与个人有关的其他规范性文件是可以一并申请复议的,行政诉讼可否也开这个口子?我认为这个问题是不是要分成两种不同的情况:一种是法院对行政法规、地方性法规和规章有选择适用的权力,而要选择适用就必须审查,比如,如果地方性法规与法律不一致,根据立法法的规定,应当以法律为准,这其实就是一种审查。

第二个问题是法院能不能够直接就宣布这个规范性文件是违法的?现在讨论的内容是要与复议法接轨,对抽象行政行为的审查只限于其他规范性文件,也有学者提出要把规章也纳入诉讼的范围。

关于诉讼参加人

关于诉讼参加人,一个比较困难的问题就是经复议、裁决的案件提起诉讼时,谁来当被告?裁决一般指的是行政机关对民事案件所作出的裁决。而英美国家对和行政有关的民事案件也可以受理,也就是说对行政有关的民事案件行政机关设立的纠纷解决机制也可以受理,所以行政机关解决争议不仅仅指行政争议,也指与行政相关的,尤其是与社会法有关的案件,据了解,这个范围正在不断扩大。

我们以前的基本理念就是纠纷当然由法院解决,行政机关只管行政,行政机关对其自身行为所产生的争议,行政机关可以解决(主要是指行政复议),如果不服可以提起诉讼。此外,还有一个行政机关解决民事纠纷的问题,这就是裁决问题。根据原治安管理处罚条例,如果张三把李四打伤了,张三应该赔多少钱由治安的民警裁决,同样的道理,在交通事故里面,由交警来裁决主要责任在谁,如何赔偿。可见,在上述情形下,行政机关可以较为顺利、快捷地解决这些民事纠纷。后来制定了治安管理处罚法,行政机关就不再裁决而是进行调解,在产生纠纷的时候当事人可以直接起诉到法院。道路交通安全法也是这样规定,因而,很多此类案件迅速转移到法院,目前法院的任务非常的繁重,压力非常大。

为什么法律要做这样的修改,将行政机关对于此类案件的裁决权取消呢?我的猜想可能是因为裁决后一方不服提起诉讼后行政机关要当被告。行政复议也存在这个问题。这类案件我们可以考虑一下,假定把裁决、复议看成是和法庭的第一审一样,对一审不服上诉,我们并没有让一审的法官去当被告,当然这有个前提条件,即复议和裁决必须是公正的。这个问题其实也是今年我们行政法学界讨论的问题。我们现在行政复议不能更好地发挥预期作用,可能正和这个问题有关。如果能把这个事情妥善地处理好了,大部分的纠纷和矛盾就可以在行政机关的层面上解决了。

卞建林：刑事一审程序的改革完善

卞建林,中国政法大学诉讼法学研究院院长、法学博士、博士生导师。国务院学位委员会法学学科评议组成员,国际刑法学协会中国分会副主席。中国法学会刑事诉讼法学研究会会长

审判程序的改革与完善是刑事诉讼法修改的重要内容,内容比较广泛,任务也比较艰巨,总体而言表现为两个方面:一个是如何把现有的审判程序,包括一审、二审、审判监督、死刑复核等,按照诉讼规律的要求和司法实践的需要,加以改革和完善。另一个是因应我国社会主义法治建设发展的要求,增设和创新一些新的程序或制度,例如未成年审判程序,精神病人强制医疗程序,不经定罪剥夺财产程序等。在此,我主要谈刑事第一审程序的完善问题。

诉讼应以审判为中心

首先提一个观点,就是我们的刑事诉讼应当以审判为中心,审判应当以庭审为中心,庭审应当以质证为中心。

诉讼以审判为中心,是从审判在刑事诉讼中的特殊地位和法官在刑事诉讼中的重要作用出发的。在现代法治国家,只有法官才能定人的罪,只有法官经过公正审判才能定人的罪。根据这一点,很多国家以审判为中心来设计刑事诉讼程序。分三大阶段,审判(指第一审)是主要程序,是决定被告人是否有罪和是否课以刑罚的实质阶段。审判前(包括侦查、起诉)是准备程序,审判后是救济程序,包括二审、三审、再审,是对一审的救济、纠错、监督。

我国现在的程序设计是阶段论,主要分为侦查、公诉、审判,分别由公安、检察、法院负责,铁路警察各管一段。尽管法律没有规定以侦查为中心,但司法实际运作形成了以侦查为中心。后面的程序,特别是审判程序,发现前面的问题想要纠正,难上加难。

审判以庭审为中心,就是要贯彻直接、言词、不间断审理原则,真正由庭审法官通过开庭审理这种特殊场景和活动,来审查判断证据,认定案件事实,准确处理案件。非承审法官不能对案件处理说三道四,指手画脚。如果是重大复杂的案件,领导可以亲自上阵,主持庭审,不要搞庭下审批,听取汇报。搞得审的不判,判的不审。1996年刑诉法修改时已在这方面做了一些努力了,想要充分发挥合议庭的作用,但执行情况不尽如人意。

庭审以质证为中心,是指庭审的关键是在法官的主持下,在社会的监督下,诉讼双方举证质证,理性对抗,通过这种形式来审查判断证据,认定案件事实。所有用作定案根据的证据都必须在法庭上出示和质证,这是庭审活动的关键和意义所在,要尽量减少在法庭外调查核实的活动。

一审程序的完善建议

关于一审程序的完善,我认为要着重围绕以下四个方面进行:

第一,继续推进对公诉案件审查和庭前准备程序的改造。1996年刑诉法修改时为了解决当时突出存在的先定后审的问题,对法院对公诉案件的审查程序做了大的改造,将过去的全面审查、实体审查改为以程序性审查为主。

从实施的情况来看,效果不太理想。一是排除法官庭前预断的立法意图并未有效实现,因为审查法官与庭审法官通常为一人；二是通过审查过滤把关的功能出现障碍,所有公诉案件基本上都能直接进入庭审程序；三是被告方的知情权、辩护权受到侵害。此次刑诉法修改,应当重视此问题,进一步完善对公诉案件的审查和庭前准备程序,不仅要注意发挥审查程序原有的功能,而且要根据司法改革的需要赋予公诉审查新的更多的功能。

第二,进一步优化庭审构造。从诉讼理论和各国实践来看,庭审的理想构造应当是正等腰三角形。其要旨首先是法官中立,不偏不倚,居中裁断；其次是控辩平等,在平等的基础上对抗。

1996年刑诉法修改对原强职权主义的审判方式作了调整,适当借鉴了对抗式诉讼的合理因素,强调控方在法庭上的举证责任,允许控辩双方在法庭调查阶段便开展一定对抗。但立法的规定还很不到位,实施的情况更不理想。

抓住此次刑诉法修改契机,可以考虑从以下方面对庭审构造加以优化。一是实现法官中立。公正审判的前提是法官公平和中立,要求对控辩双方一碗水端平,不偏不倚,居中裁断；二是贯彻控辩平等。尽管检察机关是代表国家提起公诉,但其诉讼地位就是公诉案件的原告,与被告是诉讼两造,同为当事人。应当在控辩平等的基础上实行理性对抗；三是改变现行控诉主体二元化局面,取消被害人的公诉案件当事人地位,但被害人作为特殊的诉讼参与人应当充分考虑其利益诉求与权益保障；四是提升被告人诉讼地位,强化辩护律师作用。

第三,坚决贯彻证据裁判主义。2010年“两高三部”出台的“两个证据规定”首次在司法文件中确认了证据裁判原则,即“认定案件事实,必须以证据为根据”。

这一重要成果应当在刑诉法修改时吸收,明确认定被告人犯罪事实必须具备达到法定要求的证据,没有证据便没有事实认定；凡是作为定罪根据的证据必须依法收集具备证据能力,凡是作为定罪根据的证据必须在法庭上出示经过质证核实。要合理确定证人出庭作证的案件范围,切实解决证人、鉴定人、侦查人员出庭作证问题,正确处理法庭上的证词与庭前庭外书面证言的关系。

第四,尊重被告人诉讼主体意志,科学适用程序分流措施。司法的价值在于公正与效率并重,或者说在实现底线公正的前提下追求高效,而社会转型时期刑事案件数量的急剧增加使得与司法资源有限的矛盾日益凸显。

因此,刑事审判程序的改革完善必须考虑根据案件的不同情况实行程序分流。我们过去曾经根据案件的轻重或繁简程度设计过不同的审判程序,1996年刑诉法修改建立的刑事简易程序便将公诉案件的适用范围限制在三年有期徒刑以下。现在提出一个新的概念,即在保证被告人诉讼主体地位的基础上,尊重当事人的诉讼意志,而适当确定采用什么样的审判程序。即对于被告人自愿认罪的案件,可以扩大简易程序的范围,或者考虑建立一种新的简便程序或速决程序,把审判的重点放在审查被告人认罪的自愿性、理智性上,并对被告人认罪的案件在处理上从轻,体现认罪从宽,区别对待的政策。

马怀德：完善行诉制度促社会矛盾化解

马怀德,中国政法大学副校长,教授,博士生导师。中国政法大学法治政府研究院院长,中国政法大学学术委员会副主席。中国法学会行政法研究会副会长兼秘书长,中国法学会常务理事。第四届“全国十大杰出青年法学家”

行政诉讼是通过诉讼程序解决行政争议的制度,即公民、法人或者其他组织认为行政机关和法律法规授权的组织及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,向人民法院提起诉讼,由人民法院依法行使行政审判权解决行政争议的活动。1989年建立的行政诉讼制度是我国三大诉讼制度之一,是解决行政争议的基本制度,也是化解社会矛盾特别是官民社会矛盾的主要渠道。

行政诉讼亟待解决的问题

自1989年建立行政诉讼制度以来,行政诉讼在解决行政争议、化解官民社会矛盾方面发挥了重要作用,对于保障公民、法人和其他组织合法权益,规范和控制行政权力行使,维护社会稳定,推进中国法治国家建设具有重大意义。但是由于一些内部、外部原因,行政诉讼在化解社会矛盾方面还存在一些问题,这些问题也在很大程度上制约了行政诉讼功能的发挥,具体表现在:

一是少数行政机关对行政诉讼仍怀有抵触情绪,对行政审判不予配合。在行政相对人提起诉讼的情况下,一些行政机关及其工作人员不能正确对待原告,不能自觉接受行政诉讼,甚至干预行政审判。一位法官撰文指出,我国行政诉讼困难重重,其中最主要的原因是行政权优越于司法权,司法权威弱。有些行政机关对法院审查其具体行政行为合法性仍不能理解,对法院受理行政案件仍表示出不满和抵触情绪,不协助、不配合,甚至借故刁难法院。

二是行政诉讼人均案件数量畸低,行政相对人诉讼观念有待提高,相对人对司法不信任。行政诉讼坚持不告不理原则,诉讼只能由权益受到损害的行政相对人启动。

自产生以来,我国的行政诉讼一直身处“案件少、告状难”的困境。我国人均行政诉讼案件数量畸低,并不是因为行政机关执法水平高、公民的合法权益较少受到侵害。从每年各级信访机构收到的近于天文数字的来信来访中可以看出,行政案件少,并不是行政争议总量少,而是大量的纠纷没有被诉到法院。而行政诉讼案件少的原因之一就是行政相对人权利意识差、诉讼观念严重滞后。在我国,传统的权利意识、诉讼观念与现代法律制度、价值理念相背离。

另一个重要原因是,当前司法腐败还比较严重且呈蔓延趋势,这也导致了民众对法院、行政诉讼制度的不信任。

三是行政审判阻力大、从事行政审判业务的法官独立难。二十多年的行政诉讼实践充分显示,司法机关实际上为多种非司法力量所控制,司法权行政化、地方化趋势明显,司法实践中有“选准了管辖法院等于官司赢了一半”的说法。我国的行政审判距离“法院独立”、“法官独立”的目标尚有相当的距离。不仅行政审判外部环境有待改善,人民法院内部也要为加强行政审判组织和法官个人的工作独立性创造条件,提供制度保障。

四是行政案件审判质量有待提高。我国的行政诉讼制度虽然获得了长足的进步,但在行政案件的审判方面,则存在着很多的问题。如有些案件应当受理而不受理、超审理期限审结案件的情况比较普遍、撤诉率过高,其中大多数为“非正常撤诉”等。此外,在行政案件审判中,适用法律不正确等问题也普遍存在。

五是行政诉讼制度有待进一步完善。我国的行政诉讼法实施已有二十多年的时间,其间最高人民法院虽然出台了很多《解释》、《规定》以完善行政诉讼制度,但由于行政诉讼法尚未修改,因而很多问题难以从根本上解决。主要包括:一是行政诉讼目的不明确；二是受案范围太窄；三是受保护的公民权益范围有限；四是行政诉讼案件初审管辖法院层级过低。此外,目前的行政诉讼制度中还存在着公益诉讼无法提起、经过行政复议的案件的被告规定不合理等诸多的问题。

完善行政诉讼制度的建议

针对我国行政诉讼在化解社会矛盾方面所存在的现实问题,修改行政诉讼法是完善我国行政诉讼制度的当务之急。修改可以尝试从以下六个方面着手:

一是增加“解决行政争议”的目的。争议的存在是启动诉讼程序的动因,解决争议是人民法院的根本任务,正确及时审理案件最终要落实到解决争议。“解决行政争议”这一目的的增加也有利于其他相关具体行政诉讼制度的设计,从而有效化解社会矛盾。

二是明确规定法官独立。建议增加“法官依法独立审理、裁判行政案件,不受任何干涉”的条款。法官应当独立,这是由行政诉讼案件的特殊性决定的,由于行政诉讼案件中行政干预的可能性大大高于刑事诉讼和民事诉讼案件,因此,强化法官在案件审理中的独立地位显得非常必要,只有这样才能既排除来自法院外部机关、个人的干扰,又避免法院内部的干涉,从而保证案件审理的公正。

三是将行政规章以下行政规范性文件纳入受案范围。为解决当前行政诉讼受案范围过窄的问题,建议将行政规章以下行政规范性文件纳入受案范围,并建议规定由人民检察院以公益代表人的身份提起公益诉讼。

四是确立司法权威,破解“执行难”难题。为解决行政判决执行难,建议在修改行政诉讼法时增加相关规定,强化完善执行的程序并增加保障执行的手段,如确立“藐视法庭罪”,规定行政机关拒不履行判决、裁定,情节严重的,对该行政机关的负责人和直接责任人员以藐视法庭罪论处。藐视法庭罪的确立,对于改善司法环境、提升司法权威具有政策导向作用。

五是完善管辖制度。具体的建议包括:以县级以上人民政府为被告的行政案件,由中级人民法院管辖。以国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府为被告的行政案件由高级人民法院管辖；如果原、被告在同一个法院辖区的,原告可以申请其所在地人民法院的上级人民法院指定最邻近区域的法院管辖。

六是确立公益行政诉讼制度。建议在我国确立公益行政诉讼制度。公益诉讼是为了纠正公共性不当行为,而某些不当的公共性行为可能与提起诉讼的人并不存在个人利益关系,因此需要赋予检察机关、社会团体和普通民众在行政行为损害公共利益时的起诉资格。检察院是法律监督机关,应当是提起公益诉讼的主体。为了防止检察院怠于行使职权,应当规定检察院不提起诉讼的,公民、法人或其他组织可以以自己的名义提起。

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