11月13日，我校民商法著名教授隋彭生首次来到昌平校区与本科生面对面交流，进行了一场题为“合同法对不利益的分配”的讲座。

一.合同的正义是对利益与不利益的分配

合同的原意是共同交易，就是当事人通过自己的意思建立的交易关系。而合同法也就是市场交易法。

合同作为有偿交易就涉及到利益与不利益的分配，而合同的正义就是对这种利益与不利益的分配。

其中，不利益的分配具体包括：送达迟延的风险由受要约人承担，以及承租人对房屋的优先购买权使出租人自己承担不利益，等等。

不过，隋教授认为这种优先购买权应在我国将要颁布的《民法典》中进行突破或改造，有“买卖不破租赁”已经足够保护承租人了。

二.标的因不可归责于当事人的事由毁损的风险的分配

对于因不可归责于当事人的事由使标的毁损的，我国《合同法》规定交付前的风险由出卖人承担而交付后的风险由出卖人承担，法律另有规定的除外。

法律之所以如此规定是从“占有”出发，认为谁占有谁具保管义务。

那么，试用买卖（台湾称“试验买卖”）的不利益由谁承担呢？通说认为是出卖人承担。不过，隋教授不同意。

观点一：试用买卖是附生效条件的合同，以买受人的承认为生效要件，而试用中买受人还未承认，合同也就自然不成立了。

隋教授认为，合同成立的轨迹是预备法律关系、预约、本约。出卖方要约预约便成立，而买受方同意本约才成立。试用买卖的交付是在预约法律关系中成立的，标的已交付，试用《合同法》142条，风险由买受人承担。

观点二：试用买卖合同不是买卖，不适用合同法。

隋教授指出这个观点有严重的逻辑错误。如果不是买卖为何会在合同法中给于了规定呢？

观点三：认为在试用买卖合同中，虽已交付标的物，但孳息却未转移。而根据民法原则，孳息和风险是同在的。

隋教授认为原则上二者不分离，但实际上是可分离的，将孳息给出卖人将风险给买受人是公平的。因为，标的物在卖受人手中，买受人才有归避风险的能力。

观点四：认为出卖任何买受人承担风险都是有理由的，然而我们更倾向于保护买受人即消费者。

隋教授认为，社会及促发展时要牺牲消费者的利益，只有社会物资富足时才牺牲经营者的利益。特别是作为无偿的试用，只有让买受人承担不利益才有对价。

三.违约风险的不利益的承担

一般而言，谁违约谁承担责任，但法律规定应是可预先归责的。（《合同法》113条，违约人在订立合同时不能合理预见的损失不赔。）

因为，首先，若不能预见的损失违约人也要赔，那就会增加交易价格（高风险高收入），成本增高不利于全社会交易;其次是为了斩断连绵不断的因果关系，给违约人以一定保护；再次，是基于过失的可宽恕性；最后，可预见归责也不是绝对规则，是可以击破的——缔约时告诉对方违约后果;在合同中规定违约金。

四.认识错误、表意错误的不利益风险的分配

我国《民法通则》第59条规定了重大误解为可撤销的民事行为，且我国也有案例显示，我国法院认为卖方意思表示错误时（如报价错误）可以以重大误解为由撤销买卖合同。

关于此点隋教授也不赞同，他驳斥道，单方误解不足以构成重大误解。首先，这样不利于保护交易安全；其次，这是仅凭一方当事人的证据；最后，单方误解是单方过失，不能将单方过失造成的不利益转移给买受人。（注：本稿未经本人审阅）