题目：破产法的重要性与新破产法的起草

时间：2003年11月6日

地点：中国政法大学昌平校区阶二教室

主讲人：李曙光（中国政法大学教授、博士生导师、研究生院副院长、破产法与企业重组研究中心主任）

主持人：今天我们非常荣幸地请到了中国政法大学研究生院副院长，同时也是“破产法与企业重组研究中心”主任李曙光教授给我们讲破产法的有关问题。我们大家都对《法制日报》中的“曙光视点”早已熟悉，那里的曙光就是站在你们面前的李曙光教授。他刚从学院路大老远赶过来，好，我们热烈欢迎李曙光教授给我们做讲座！

讲座内容：

首先感谢大家在这个风雪交加的晚上赶来就破产法的问题跟我交流。今天我讲的题目是《破产法的重要性与新破产法的起草》。我想分三个问题来讲：第一个问题是破产法的重要性与破产法的基本概念。因为现在大家关于破产法的概念可能还有一些错误理解，所以有必要先讲一下破产法的基本概念。第二个问题呢，我想讲一下中国破产法实施十五年以来的经验教训，第三个问题呢，介绍一下新破产法的起草情况。

首先我要讲一下破产法的重要性及其制度框架。我想讲两点，第一点呢，破产法是我们市场经济改革的宪法和基本法。那么我为什么把破产法提到宪法、基本法这一高度呢？

我想首先世界上有两股浪潮需要我们关注。第一股浪潮是97年亚洲金融危机以后，由于资本流动性的加强，国际资本流动速度越来越快。资本流动性增强了，它的风险性就增高，整个世界的经济竞争越来越激烈，世界经济也越来越一体化，在这种情况下，破产法扮演着一个十分独特的角色。第二呢，在全球一体化的情况下，地球越来越小，我个人认为，破产法有可能成为经济一体化前提下最先被统一的一部法律。由于经济一体化的进程，使得我们二战以来形成的一些传统观念逐渐变化了，包括我们原来使用的边界概念、主权概念。经济主权的概念也在变化，现在很多跨国公司、世界五百强都在中国有分支机构。这样一个观念的变化就会带来法律的变化。经济全球化，资本在各国互相流动，跨国公司在全球都有投资，这就要求我们各国的法律要有统一性，这也是WTO这一国际贸易准则很容易被各国接受的原因。在这种统一性的要求下，最有可能形成的各国认同的法律我认为就是破产法，因为全世界的债权人、债务人都是一样的。

我们说破产法是我国乃至整个世界市场经济改革的基本法，也是改革的宪法，可以从以下两点来说：

第一，在前苏联、东欧国家的转轨过程中，破产法占有着重要的角色。苏联解体后，俄罗斯的经济改革过程实际上是制定破产法的过程。我今年专门到俄罗斯去考察了这个问题，俄罗斯从九一年以来已经连续颁布了三部新的破产法。在它的经济转轨过程中遇到了大量的债权债务关系问题，大量的金融风险问题，大量的不良资产问题，这些都需要通过破产法加以解决。像在波兰、捷克这样的东欧国家的转轨过程中，破产法也起了改革先锋的作用。

第二，在欧美发达国家，近几年从旧经济向新经济转轨，对破产法也提出了改革的要求。包括像美国这样破产法最成熟、最完备的国家，最近破产法也在进行修改。有关个人债务豁免问题的议案在国会中争论得非常激烈，众议院刚刚通过，参议院还没通过。另外，德国在1999年也颁布了新的破产法，学习美国的破产法，特别是其中的第十一章；日本计划从1999年到2004年这五年中将它的倒产法做一次大的调整，目前这一调整已经基本结束，主要的动向也是学习美国的破产法。一些后发国家，像阿根廷、巴西最近也在修改它们的破产法。

由此我们可以看到，全球有两个热点：一个是传统的计划经济国家向市场经济转轨过程中，破产法起了改革基本法的作用；另一个是在发达国家，由旧经济向新经济转轨，对全球竞争日益激烈的前提下出现的破产问题，它们也在用破产法为其经济转型作开路先锋。所以我们讲，破产法对一个经济转型的国家而言，它起到了基本法和宪法的作用。

破产法为什么会起这样的作用呢，我认为主要是因为它有三大价值：

第一，破产法体现了衡平原则和效率原则。所谓衡平原则是指它要衡平债权人和债务人之间的利益、债权人和债权人之间的利益、债务人和债务人之间的利益。只有一种比较好的破产程序，一种比较好的在法律制度下的商业安排，才能够让债权人、债务人以及相关利益者的利益得以平衡，所以破产法具有衡平的价值。由衡平价值又体现了效率的观念，所有的破产法从头到尾，从破产的申请、受理，破产财产的接管到破产财产的管理、经营、估价、变价、出售、分配，从破产程序的发动到它的管辖、终结都体现着如何节约交易费用，节约社会成本，体现着效率原则。所以破产法的第一个价值就是衡平原则和效率原则。

第二个价值呢，是破产法提供了一种稳定的预期。法律是一种预期，给债权人、债务人本人的未来都提供一种预期。这种预期是可以重复的，是可以预见的。债权人知道款贷出后会产生什么样的后果，债务人知道他借的这笔款应该什么时候还，他对这笔贷款应承担什么样的法律义务、法律责任。所以法律是一种预期，破产法也恰好给债权人、债务人、担保人和相关的利益者，包括雇员、政府部门都提供了一种稳定的预期。

第三个价值呢，破产法还是一种游戏规则，就是说破产法在市场经济体制下给市场主体特别是债权人、债务人之间提供了一种良好的法律框架下的商业安排。这种商业安排当然是由制度安排所保证的，所以它又是一种游戏规则，大家都在破产法的框架下来玩这个游戏。在这种游戏规则下，市场主体可以知道哪些行为是禁止的，哪些行为是可以自治的，债权人自治的空间在什么地方，债务人自治的空间在什么地方，也就是说意思自治的范围是哪些。所以破产法给债权人、债务人和其他市场参与主体划定了一个市场的边界，我想，这就是破产法的第三个价值。

接下来我讲一下破产法中五个重要的概念或者说五个制度。现在一些人对破产法有很多不准确的认识，包括一些专家写的破产法书中也有一些错误的描述，我认为主要都是因为对破产法这五个概念不了解或了解不清晰造成的。

破产法中第一个比较重要的概念，也是经济学上的一个重要概念，就是无偿付能力。什么叫无偿付能力呢？无偿付能力是描述一个债务人——有可能是个人，也有可能是企业——的财务状况，从经济学角度讲，无偿付能力意味着不能还债。从破产法的角度讲，有两种测算标准和方法可以用来判断一个债务人是否构成无偿付能力。第一种方法，我们把它叫做资产负债表测试法。大多数人也都认为破产法是一部资不抵债法。这种方法也就是通过资产负债的比例来判断一个债务人是否具有偿付能力。如果一个企业资产是1000万，负债是800万，那么他资产负债率是80%；如果它的资产是1000万，负债是1200万，那么它的资产负债率是120%，负债超过了资产，我们就说它是无偿付能力，英文中叫Insolvency。很多传统的观点都认为这种方法是测算无偿付能力的唯一方法，英国破产法中也就是采用这种方法。但如果纯粹用资不抵债来判断一个企业是否有偿付能力或者是否达到破产界限是非常危险甚至是错误的。因为一个债务人可能出现这样一种情况，即资产是1000万，负债是800万，现在是资大于债的。但是呢，它需要每年清偿给债权人100万的利息。这样这个企业如果资产不变的话，三年后它的负债就达到了1100万，资产负债率就是110%，它就是资不抵债了。第二种测试企业是否有偿付能力的方法叫做现金流测试法。现金流测试法的一个最典型的表述就是：一个企业有资产1000万，负债800万，现在是资大于债。但它的负债是现金负债，资产呢，则包括厂房、设备、仓库存货，也确实达到了1000万，而现金呢，一分没有或只有500万，这时即使这个企业是资大于债，我们也可以说它是无偿付能力的。这种测算方法在破产法中就叫现金流测试法，它对破产法具有重要意义。因为一个企业如果现金流出了问题，那它就有可能走向后面我们要讲的概念、制度上来。这就是我们讲的第一个概念，叫无偿付能力。

学习破产法应该知道的第二个概念就是破产。破产这个词本身，我们可能也有错误的认识。今天我给新闻界的人说你们对破产的理解很多是错误的。为什么是错误的呢？因为很多人把破产理解为你不能还债了，把你的财产拿出去分给债权人。那什么才是真正的破产呢？破产简单说来就是一个债务人不能清偿到期债务的一种事实状况。有如下几方面含义：第一，是不能清偿债务的事实；第二，这一债务是已经到期的；第三，债务人用来清偿债务的财产是债务到期时的全部财产。除此之外，不包含其他的含义。很多教科书和案例报道中对破产的定位是很不准确的，原因就是他们对什么叫破产不是很清楚。

“破产”这个词早期起源于意大利地中海沿岸，现在美国破产法叫Bankruptcy Law， bankrupt就是一个拉丁语。它在当时指的是，一些票号借出钱时就在地上放一把椅子，债务人来借钱，信用比较好，就借给你；信用不很好，上次借的没还，就把椅子砸断，所以破产法又叫“板凳砸断法”。在拉丁语中，“bank”是指“椅子”的意思，“rupt”是“断”的意思，这就是最早的起源。如果你还不了钱的话，最早采用什么方法呢，就是用人身奴役来代替你的债务，当然还有一种带有血腥复仇味道的方法，就是砍你的胳臂，剁你的腿。后来文明一点，就是你给我干活，给我打工。接下来呢，就是对债务人财产的扣押。最后把它扩展为一种程序，这种程序是什么呢？就是说一个债务人可能有十个债权人，如果每个债权人都这样个人地、个别地执行债务人全部财产的话，那对其他债权人是一种伤害，所以，需要有一个对十个债权人都有利的平等的能够瓜分债务人财产的一个规则，这就是破产程序。

这是我们讲的第二个概念，第三个概念是清算的概念。清算在很长一段时间内可以说是破产唯一的方法。什么叫清算呢？清算在破产法中是指基于债务人无偿付到期债务的能力而自愿申请或债权人强制申请，法院受理后，在法院的主持下，由管理人接管债务人的全部财产，然后估价、变卖，然后公平地分配给债权人。

清算的意义在于高效地节约社会资源。市场经济是自由经济，也是资源配置的经济，它要求迅速地让那些资源由无效的领域流向有效的领域，由低效的领域流向高效的领域。所以从经济学的角度看清算是一个十分有效率的制度，它能够使债务人迅速减轻负担，同时也能最大化地让债权人得到补偿。一个企业经营不善，亏损严重，如果让它继续经营的话，对债权人的伤害就会越来越大，所以要让它迅速进行清算，让它把这些财产最多地最大化地清偿给债权人，所以说这是一种死亡机制，是一种优胜劣汰机制。但从法学上讲，清算实际上是为公平地将债务人财产清偿给债权人提供了一种文明的有秩序的制度安排，或者说它是债权人、债务人之间带有商业意味的安排，而这种安排又是在司法程序下的文明的有秩序的安排。

第四个概念是重整的概念。可以说重整概念的提出给破产法带来了一次革命，因为原来的破产主要是清算程序。1978年美国在修改它的破产法时，第一次增加了一章，叫“Chapter 11”,就是第十一章，企业重整。现在全世界都在谈“Chapter 11”。我今年参加了很多国际会议，包括九月份去拉斯维加斯参加国际破产协会年会，会议参加的人很多，但他们谈的最多的就是“Chapter 11”。这一章是美国人的一个贡献，也正是这一章使美国成为世界上破产法最发达、最先进的国家。重整概念十分体现美国人的哲学，也就是让你重新开始，是一种非常宽松的作法。

重整的含义是什么呢？就是不管债务人是否有偿付能力，当债务人自愿向法院提出或债权人强制向法院提出破产重组申请后，债务人要提出一个破产重组方案，就债务偿还的期限、方式以及可能减损某些债权人和股东的利益作出安排。这个方案要给予其一定的时间提出，然后经过债权人通过，经过法院确认，债务人可以继续营业。这就是重整的概念，在中文中又叫破产保护，所以现在破产法中最重要的不是一个程序，而是两个程序：一个是清算程序，一个是重整程序。清算程序是让它立即了结债务，重整程序是给它一个再生的机会。当然在美国破产法中，不仅有“Chapter 11” ，还有“Chapter 13”，是关于个人债务重整的。不过大家把关注点更多放在了第十一章，因为现在世界上出现了很多大型公司的破产，适用的都是第十一章，像安然公司破产案、美国联航破产案。但重整程序有一个前提，就是在重整程序中债权人得到的比在清算程序中得到的更多。也只有在这种前提下，才有可能走重整程序。重整程序是相对于清算程序的不完备而产生的，因为清算程序忽视了很重要的一点，就是债务人从有偿付能力到无偿付能力之间是有一个过程的。这个过程不是一夜之间发生的，而是一个缓慢的过程，这个过程就给了债权人、债务人重整的机会。

第五个概念是破产管理人的概念。在整个破产程序中，有一类人发挥作用最大，就是破产管理人。破产管理人就是处理破产事务的专业人员，这里的破产事务包括清算事务和重整事务。这类专业人员往往是破产律师、会计师，在有的国家，如德国，大学教授也可以从事这个职业。他的职责是代表债权人的利益，因为在一个企业的破产过程中，最易受到伤害的是谁，就是债权人。西方有一句谚语：“无贷款，无商业。”一旦债权人不愿借钱的话，资本的流动性没有了，钱生钱之道没有了，商业繁荣、经济发展也都没有了，所以债权人是最重要的。只有债权人肯投资，肯借钱，经济才有活力，整个社会财富才会流动起来，整个经济才会繁荣起来。正是基于这样的考虑，所以说债权人是最重要的，所以破产法的早期发展只有一个目的，就是保护债权人。到今天，破产法不仅是保护债权人的利益，还保护债务人的利益，特别是出现了个人破产以后，从某种程度上来说是保护债务人的利益，但是这种保护债务人的利益也是建立在保护债权人利益的前提下进行的，不是单纯保护债务人利益。

破产管理人的作用是非常重要的，因为他是一种专业人员，有了他，债权人可以最大化地节约交易成本、交易费用；而且他有自己的信用、经验和一系列专业化的监控手段，所以这一职业是一个特别的职业，也是十分重要的职业。但目前中国还没有这样一种制度。

在中国很多跨境破产已经出现，而不同国家法律之间在跨境破产这一问题上存在着非常大的冲突。当今全球经济日益联系紧密，各国企业在一个竞争舞台上拼搏的时候，如何有一个透明的、公平的、标准一致的法律制度，特别是破产法制度是非常关键的。中国加入WTO的谈判过程非常艰难，因为对方认为你不是一个市场经济国家。中国说我们是市场经济国家，我们有多少多少法律，人家说你们有多少法律都没用，你们没有市场经济破产法。所以这是一个很大的问题，所以我们承诺了要在转型过渡期加快制定我们的破产法。这是我讲的第一个问题。

第二个问题呢，就是我们破产法实施十五年的经验教训。我想讲三点：

第一点是现行破产法的制度框架，它包括五个框架：

第一个框架呢，是我们现行的中华人民共和国企业破产法。这个破产法有三个特点：第一个特点是这部破产法是目前唯一一部仍在试行的法律；第二个特点是该法第二条规定，本法只适用于全民所有制企业，所以我们说它是国有企业破产法；第三个特点呢，该法的附则中讲，本法的实施，必须等企业法实施满三个月。这部法是1986年12月2日颁布的，当时全民所有制工业企业法还没有出台。全民所有制工业企业法是1988年8月1日出台的，所以这部破产法直到1988年11月1日才正式实施。这部现行的破产法是在计划经济与市场经济接轨，也就是双轨制的情况下出台的，所以它的立法理念、法律结构、法律思维、法律文字等在现在看来都是有很多问题的。

第二个框架是在1991年修改民诉法时特地加的一章——第十九章，叫法人破产还债程序，共七条。它主要是把国有企业破产法的适用范围扩大到了非国有企业。这七条是非常简短的，在程序上和实体上都没有特别重大的意义，仅仅是扩大了适用范围。

第三个框架是1991年最高法院《关于贯彻实施企业破产法若干问题的意见》，在2002年最高法院又颁布了《关于审理企业破产若干问题的通知》，从此代替了前面的意见。实际上破产程序当中的很多具体问题、操作程序都是靠91年司法解释进行的。譬如说，债务人申请破产需要交哪些材料就是在这个解释中规定的。2002年为什么又颁布另外一个呢，是因为91年的这个解释实施了十一年了，实践中出现了很多新问题，像假破产、破产中清算组的作用、诉讼费用、上市公司破产等，最高法院在那个框架下解决不了了，等新破产法又等不出来，没办法就先把它的这个过渡性规定给抛出来了。新破产法本来是2002年3月准备审议一次，后来由于大庆、辽阳出了一些事情，就给搁置下来了。

第四个制度框架就是从1994年开始，国务院颁布了一系列破产文件、破产政策，这是近十年来之所以破产热的一个重要原因。中国的国有企业改革，94年是一个转折点，主要原因有两个：一个呢，93年颁布了公司法，94年7月开始实施；另一个呢，这一年中央政府对国有企业改革的战略作出了重大调整。93年有外贸体制改革及一些配套的外汇体制改革等等，94年呢，又提出了优化资本结构、增强企业实力这样一个大的计划。这一计划主要在两个方面进行，一个方面是把国有企业进行股份制改造，建立现代企业制度；另一个呢，是在18个城市开始进行破产、兼并、减员增效的试点。94年开始在18个城市实施，96年在56个城市，97年在111个城市，到2002年推向全国256个城市，从点到面，全面推开。破产之所以成为报刊热点就是这样由中央政府的文件来推动的。

这些破产政策主要解决三个问题：第一就是国有企业能不能破产的问题。原来即使有国有企业破产法，但国有企业不能破产，94年文件说能破产了。第二，国有企业的破产马上面临着人往哪里去、钱从哪里来的问题，也就是职工安置问题。第三就是银行的呆坏账怎么处理的问题。因为长期以来银行贷款都是政策性贷款，现在国有企业破产了，这些隐形的窟窿显形化了，该怎么办？中央政策主要解决这些问题，从而推动了国有企业破产的进程，但在此过程中又出现了大量的和我们法律精神相背离的现象，我在后面会给大家讲到。

第五个框架就是除了立法、司法解释、中央政策外，各个地方颁布了大量的地方法规及破产实施办法。譬如说广东省颁布了《广东省公司破产条例》，是由广东省人大通过的，深圳市颁布了《深圳经济特区企业破产条例》，都是在1998年颁布的。各地的试点城市也有许许多多的实施细则、实施办法。

所以，我们中国的破产法体系是由五个制度框架、五层结构构成的，这是其他任何国家都没有的。破产法要求统一、透明、平等和公平，我们的这五层结构把统一性破坏掉了，把透明性破坏掉了，把公平和公正性破坏掉了，这就是我们这十五年来由于结构造成的最大问题。

第二点是关于破产法实施十五年的一些特点。简单说来，有这么几个：

第一呢，就是破产法是一个多层次的结构，不统一的法律体系。

第二呢，破产数量在不断增长。88年开始实施后，89年全国各级法院受理的破产案件为98件，90年是32件，91年是117件，92年是428件，93年是710件，94年是1625件，95年是2583件，96年是5875件，97年5376件,98年到2002年这五年共38342件，总的破产案件增长幅度很大。今年的统计数字还没有出来，大概能达到一万多件。为什么会增长这样快呢？跟我们的经济政策、破产政策有关，破产政策造成了很多假破产、真淘汰现象。

第三个特点呢，是破产案件类型各异。其中当然规模最大、数量最多的是国有企业的破产，像93年重庆纺织总厂的破产案。除了国有企业外，还有非常多的三资企业的破产，还有一些民营非国有企业的破产。另外也出现了一些涉外破产、跨境破产，像国际银行深圳分行的破产比较典型。特别是像广东国际信托投资公司的破产，涉及到了全球几百个债权人，总资产有一百多亿，总负债有四百多亿，欠外国债权人的负债占了两百多亿。所以破产类型特别多，已不仅仅限于公司、企业的破产，现在已经涉及到了银行。如95年海南发展银行关闭，实际上也就是破产，因为我们现在还没有银行破产，不存在银行破产，所以都说是关闭。像这样的银行破产的问题，还有非金融机构包括证券公司、保险公司等等的破产问题都是中国金融体制改革接下来要加快进行的事情，也是一个摆在我们面前的十分艰巨的问题。

最后一个特点就是这么多年的破产改革都是中央政府组织、推动的，可以说是“有组织、有计划、有领导、有步骤”。为什么要这样呢？因为如果国有企业都严格按照破产法来破产的话，我们的政府承担不了，社会、职工、银行这几个方面也承担不了。沈阳的整个破产方案是我做的，我担任世界银行这个项目的首席法律顾问。沈阳从1986年开始第一家破产，到2001年总共破产的国有企业、集体企业是125家，但2001年申请破产的是165家，而中央这一年给它的破产额度是三个，这要破多少年才能破完呀。所以我们也不得不“有组织、有计划、有领导、有步骤”。

下面我想谈一下十五年来破产法实施过程中的几个难点：

第一个难点是政府强、法院弱。在这整个过程中，从中央政府到地方政府，他们不仅是决策者、发动者，也是具体操作者。但法院呢，不是不告不理，而是没有政府批文就不理。所有的破产案件，没有政府的审批，没有企业职工安置方案，法院就不得受理。同时中央政府成立了“全国企业兼并破产领导小组办公室”，我们简称它为“破办”。（笑声！）中央成立了破办，各省也成立了破办，完全是有组织、有计划地实施破产案，每年的破产额度也是一定的。这是第一个难点，存在的问题是法院作为独立的司法体系如何建立起来，统一的透明的司法程序又如何建立起来呢。

第二个难点是职工安置问题，这是目前最大的难点。据一些专家统计我们的下岗职工是2400万，而官方数字为800万。90年代中期沈阳就出现这样的情况，因为十一个月没发工资了，几千人找市长，向市长讨饭吃，要市长发工资。再不发，我们就到市长家过年去了。（笑声！） 市长没办法，赶快把各个部门的领导找来，商量怎么解决这个问题。最终出路只有一条，赶快贷款发工资。大家一致同意由银行出面贷款发工资。（笑声！）银行不干了，说我是商业银行，我不能干。政府说你不干也得干，这是政治任务。可见咱们的思想政治工作多厉害呀！（笑声！）不干我把你行长给撤了。银行没办法，只好认命了。回头第二天，银行又来找市长了，说我们可以干，但也要合理合法地干。以前我们没这种做法，特别是银行账上没这个科目，你得给我弄个科目，叫什么科目，你说吧。市长说，你别问我，我不知道什么科目，问省里。省里说，你别找我，我也不懂，问中央。中央说，你别找我，你们自己去弄。（笑声！）所以，没办法，再开会，研究这笔款叫什么。最后研究来研究去，就叫“安定团结贷款”吧。（笑声！）

现在在全国很多城市都有这种贷款，这种贷款呢，解决的是历史欠债问题,我把它叫做“历史劳动债权”。大家知道，在破产法中有五个清偿顺位，按我们中国的破产法，前两个顺位是独立在外的，一是破产费用，一是抵押担保债权。这两块之外还有三个排序，第一个是职工工资和劳保福利，第二是国家税款，第三是普通无担保债权。但现实中，所有的顺位都靠后，把职工安置放在第一位。职工安置，就我个人认为，是一个劳动债权的概念。这个劳动债权呢，我把它分为两块，一个叫“历史劳动债权”，一个叫“当期劳动债权”或者叫“即期劳动债权” “历史劳动债权”实际上是我们国家长期实行低工资制度的产物，国家拿走的利润中本来含有职工的养老、住房、医疗和失业保险。但现在我们的一些企业一破产，一脚把职工踢走了，这笔钱没了，他们当然要闹了。这是长期计划经济积累下来的，是政府欠工人的，是“历史劳动债权”。我一直认为历史上遗留下来的国有企业的破产问题不是破产问题，而是关闭问题。破产问题则仅限于“当期劳动债权”。“历史劳动债权”如果纳入破产法，肯定会侵害债权人的利益。不仅会侵害无担保债权人的利益，不仅会侵害拖欠的国家税款，还会严重侵害抵押担保债权人的利益。实践中大量的破产操作，就是把国有划拨土地使用权转让费用来安置职工，不管它是否已经用来抵押了。所以这些国有企业的破产问题，严格说来，不是破产问题，而是关闭问题，是从哪里拿钱的问题。

第三个难点呢，是银行的呆坏账问题。我们国有的商业银行作为主要的债权人，反对企业破产。这里一个很重要的原因是，一旦企业破产了。银行贷款中隐性的窟窿就显形化了。另一个原因呢，是一旦企业破产了，银行自身经营评估体系、自身监控中的污点就要暴露出来。

这里最主要的，是在当时我们并没有银行呆坏账的观念。其实各国银行在贷出一百块钱的时候，都允许有一块钱收不回来，这笔钱就叫做呆坏账准备金。我国呆坏账准备金也有，但比例非常小，只有千分之一，而且限于天灾人祸、国务院专案、政策性损失等。所以在1995年就把这笔钱拿出来搞破产，95年是50个亿，96年是200个亿，97年是400个亿，98年到2000年都是400个亿，2001、2002、2003年都是500个亿。这等于中央政府拿钱去让国有企业搞破产，银行不愿让企业破产，但现在给了你冲销额度，应该可以了吧。但在此过程中假破产也就出现了。

这里的假破产问题也就是第四个难点了。我们讲的假破产，主要是恶意破产、欺诈性破产。地方政府、法院、企业坐在一起，三堂会审，给有支付能力的企业做假破产案，进行破产宣告，然后挂上另一块牌子，这就是“换牌经营”。另外还有企业分利，就是所谓“拣苹果理论”。一篮子苹果，把好的拣出来，坏的倒掉。好苹果就是其中的优良资产，把优良资产转移出来，剩下的留给债权人。大量的企业都在采用这种企业分立的做法，实际公司法中规定，企业分立应该把相应的债务一并带走，但地方操作不这样进行。现在“假破产、真逃债”现象非常严重，有地方政府的利益驱动，也有很多其他商业上的考虑，总之是由很多复杂因素造成的。

再有一个难点就是抵押担保关系非常混乱。有很多企业的“或有负债”就是一颗潜在的定时炸弹。A银行向B公司提供贷款，由C公司担保，那么C公司对A银行的负债就叫“或有负债”。一旦B公司破产的话，C公司就得还这笔钱。现在非常多的国有企业包括一些上市公司之间相互连带循环担保，你为我担保，我为他担保，他又为你担保，（笑声！）形成一个多米诺骨牌，一家一倒，全部都倒。所以抵押担保或称“或有负债”对公司来说是一个非常大的问题，是一颗隐形炸弹。

上面讲的是破产法实施十五年来的经验教训，下面讲一下新破产法的问题。

原破产法有很多缺陷，适用范围很窄，缺乏很多现代的破产制度，在很大程度上是以国有企业为本位的，是一部行政色彩非常浓的破产法，是在非市场经济或说前市场经济的条件下制定的。亚洲金融危机爆发后，全球经济一体化进程加快、竞争加剧，中国也提出要完善社会主义市场经济体制，在此情况下制定一部既符合国际潮流，又符合市场经济要求，同时还能够具有一些自身特色的破产法就成了一项迫切的任务。新破产法草案，从1994年以来已经搞了十稿，三任委员长都将破产法列入五年立法规划。八月份，全国人大开了个立法规划研讨会，我参加了。在会上我做了个长篇发言，重点是谈破产法。我讲，八届全国人大把它列立法规划，九届全国人大把它立法规划，次次规划，次次泡汤。这一届新的全国人大这次又把它列入立法规划，我就讲应该把它列入当年的立法规划，也就是今年的立法规划。这个意见还是起了一定作用，在那次会开后不久，新的破产法起草小组重新成立了。（笑声！）这次起草小组阵容非常强大，共有十八个部门的副部长参与，这是前所未有的。我们学校也很荣幸有三位专家进入这个小组：王卫国教授、李永军教授和我。而且我们成立了全国唯一一家“破产法与企业重组研究中心”，这个中心在国际上很有名，国内可能很多人还不太了解。（笑声！）我们这个中心也在积极推动着破产法的起草、制定以及未来的培训、实施。一旦破产法出来了，这一块就会有很大的发展。

关于新的破产法，它有五个方面的突破：

第一呢，新破产法草案在适用范围上扩大到了所有的企业法人，同时扩大到了合伙企业及其合伙人、个人独资企业及其出资人，也就是说适用对象扩大到了商自然人。当然还存在的问题是能不能把纯粹的个人破产纳入进来。现在在破产法起草小组还有激烈的争论，但我个人认为，一部没有个人破产的破产法不是一部完美的破产法。在我国大中城市已出现很多住房贷款、汽车贷款的现象，个人破产法完全可以先行在大中城市实施。中国是城乡二元结构，城乡差异非常大，在农村不能搞个人破产，但在城市特别是大中城市可以先搞起来，这也为我们整个社会信用体制的建立打下一个基础。因为西方破产法的历史表明，破产是从个人破产逐渐扩大到合伙企业破产，再扩大到公司破产；信用也是从个人信用张大到同伙信用，再张大到社会信用，是这样的一个信用扩张过程。

第二个突破，就是新破产法吸纳了国际上先进破产法的立法经验，增加了很多以前没有的制度，譬如重整制度。当然关于重整制度还有很大争议。前一段台湾《月旦法学》约我谈谈新破产法设计中的一些问题，我写了一篇很长的文章，其中就涉及到重整的问题。现在我们的重整制度中还没有引入debtor in possession,也就是占有中的债务人的制度，没有引进听证制度。对于草案中重整制度的设计，我个人认为设计的还不是很好。因为不是我设计的，所以我可以批评。但我也是本着善意的、希望破产法更完善的目的进行批评的。比如在这一章中，有很多人还是希望这一章主要适用于国有企业，但就像上面我说的，一些国有企业的资产负债率已经不是80%，也不是120%，而是200%、2000%、20000%，（笑声！），所以这样的企业根本不要想象让它去重整。这是一个历史的问题，而我们的破产法就应该是实实在在的针对市场竞争的企业破产法。

另外破产保护期被设计成半年也是很有问题的，缺乏实践操作性。在美国破产法中，没有破产保护期这个概念，但仅破产方案的提出期就是120天，外加60天，一共180天。所以破产方案的提出就需要六个月，你却要他六个月内把一个公司重整完毕，可能吗？这就说明我们的设计没有考虑实际操作的问题，实际上这样的公司重组可能需要两年、三年甚至十年，这个不需要法律去规定。为保护债权人的利益，法律只要规定债务人必须在多少天内提出重整方案，这个方案在多少天内得到批准通过否则就转换成清算程序就够了。不是由立法者想象半年内一个企业就能扭亏转赢，而应由债权人自己决定。对此我提出了很多批评意见，但不管怎么说，重组这一章加进新破产法中来，是对新破产法的一个革命性完善，也是符合国际潮流的。

另外，我个人反对把和解制度加进来，因为和解程序费时费力，又没有太大作用。在很多国家破产法中都没有和解程序，美国破产法中没有和解程序，日本破产法则把整个和解程序给撤掉了。这里首先是中国未出现一个和解实例，其次世界潮流正向那个方向走，你还要往回倒，是没有必要的。有人主张和解程序在中国只是一个调解程序，即便有债权人债务人选择这样的程序，也没多大关系。但我们立法也有一个如何节约成本的问题，因为每一部法律出台，它的实施都有巨大的成本，立法者必须考虑到，我们现在却从不考虑这一问题。法律中的一个规定、一个条文、一个词汇会带来多大的行政执行成本、法院诉讼成本、当事人进行程序的成本，我们很少考虑，所以以后我们很有必要对立法进行法律经济学分析。因此把和解程序拿掉是应该的，有重整程序就够了.但遗憾的是，我的这个意见没得到大家的理解。

第三个突破是在新破产法中专门规定了破产管理制度和破产管理人。破产管理人在破产程序中是一个非常关键的角色，是债权人的总代表。新破产法把破产管理人加进来，实际上给很多律师、会计师一个新的业务空间。但我个人认为，新破产法草案中对破产管理人的定位是不准确的。草案中把管理人视为既是债权人的代表，又是债务人的代表，还是政府的代表，那么我们说，这个管理人究竟是谁的代表呢？实际上管理人只能是债权人的代表；至于债务人的利益，应由其他相关法律来保护。管理人主要是接管财产，经营财产，处理一些尚待履行的合同，代理债权人进行诉讼，决定如何进行变价、拍卖等等，他的事情很多，但都是代表债权人的。目前我们把他也设计成债务人的代表，他怎么代表呢？我有点不理解，但引进破产管理人制度本身就是一个重大的突破。

第四，是在新破产法草案中对跨境破产及破产责任，尤其是公司的主管人员、董事在企业破产过程中的刑事责任、民事责任、行政责任都作了规定。特别是其中加进了民事责任的规定，当然我认为罚款的幅度太低，目前的数目是五千到十万，但实际上他给债权人造成的损失可能不止十万，也不止一百万，尤其在一些大型的企业的破产中。所以目前的罚款数字不能够完全对等一个破产企业所涉及的债权人的损失，民事责任这一块还应该加重。另一块就是跨境破产。我国原来采取的是属地主义，对国外的一律不予承认。现在国际上正在进行破产法改革，特别是联合国贸易委员会下面的法律委员会成立了破产法小组，正在研究全球破产示范法；国际破产协会和世界银行又共同推出了全球债权人应共同遵守的十八项准则。联合国、国际破产协会和世界银行希望各国都来采用联合国示范法，但目前是做不到的。这种情况下，中国又对跨境破产采用什么样的原则呢?我认为目前的草案中采用的是相互承认原则或者说是有限的普及主义，也就是说,在遵守中国法律的前提下,如果你承认我的破产法、我的破产程序,那么我对你的破产程序也予以承认。草案中采取的是这样一种有弹性、有张力的跨境破产原则，也是为下一步跟世界上其他各国破产法接轨作出铺垫。

最后一个问题是破产法中几个有争议的问题。第一个是商业银行的破产要不要放进破产法中。有意思的是，政府官员、学者都不赞同商业银行破产放到破产法里面，但商业银行、中央银行的代表都强烈要求要把商业银行的破产放到破产法中，看样他们还是愿意破产的。（笑声！）目前对这个问题的意见是不放到破产法里面去，但对于非银行金融机构，像证券公司、保险公司、期货公司，还有其他一些特殊的主体，像铁路、其他垄断性企业都没有从破产法中摘出来，所以新破产法将是一个适用非常广泛的法。现在事业单位的破产也是一个很大的问题，我们关于这方面的改革目前还没有启动。实际上事业单位本身也有庞大的资产，本身也在经营。在美国，很多基金会、协会等也都是corporation,所以我们把corporate bankruptcy翻译成公司破产是不准确的。Corporation在中文里没有对应的词，公司、事业单位都在里面。现在是改革之初，但在接下来的改革中，事业单位的破产也必将是一个问题。

另外一个有争议的问题就是关于国有企业的破产。一种意见叫双法并行：一部市场经济的破产法，一部国有企业的破产法。这种意见我认为不是很好的。目前我们采取的解决方法是，在破产法草案第3条规定：公司法实施以前成立的国有企业的破产由国务院另行规定，公司法实施以后成立的公司的破产都适用新破产法。采取的是这样一种划界的方法——以公司法为界。公司法实施以前成立的由国务院另行规定，这种方法比较巧妙，这样就可以走到我这路上来了，就是关闭。因为完全是历史欠债，中央政府掏钱吧，地方政府掏钱吧！逐年地掏，逐年消化，这样不影响我们破产法的实施。

再一个问题就是破产法实施之后的法院管辖体系和审判体系问题。我个人一直有一个建议，这个建议不仅涉及破产法，而且涉及很多大型的案件，很多很广泛的司法管辖问题。我认为，我们司法改革中一个很大的问题就是地方司法保护主义，这有多方面的原因，像司法行政化。但不光有这些原因，还有一些其他问题，像法院审判体系问题。对于这个问题，几年前我已经提出我的建议，就是设置双层司法审判体系。所谓双层，就是一层叫国家层级的司法审判体系，一层叫地方层级的司法审判体系。地方层级的主要是省以下的，它们处理的是一般的民事案件，一般的婚姻家庭、继承案件，一般的青少年犯罪案件，及其他一些与地方治安、社会秩序有关的案件。而其他一些案件，特别是涉及宪法意义的案件，涉及到跨地区的股民案件，如证券类集团诉讼案件、破产类案件，还有涉外的案件都应该由国家层级的法院来审理。破产类案件中，债权人分布在全国，由本地法院管辖肯定要保护本地债务人、债权人的利益，而外地债权人往往被抛弃。现在有很多债权人给我说，那个企业破产了，我是它的债权人，就到那个地方去申报债权。法院说，你来晚了，我们的破产程序宣告结束了。债权人说，你公告了吗？法院说，我公告了呀。债权人问，你在哪儿公告的呀？法院说，我在三亚市棕榈县晚报上公告的呀。（下面笑声！）谁去看他这个晚报呀，可是他公告了。许多地方采取很多这样的方式，你有什么办法呀！所以有必要建立双层司法审判体系，以此来遏制、防止地方保护主义，当然在此过程中，还要提高法官自身素质、专业水准。目前要做到采纳我的建议还是非常困难的，我建议可以先在中级以上法院设立破产庭，但一些跨地区的破产案件可以由最高法院派出巡回法庭进行审理。因为现在有很多假破产案件，两方法院抢管辖权，你跑到我这儿来封财产，我跑到你那儿去封，互相封，互相抢。这跟我们的司法体系结构是有关系的，跟我们的司法改革是有关系的。

好，我讲的部分到此结束，谢谢大家！

问一：李老师，您好！我想请教一个问题：刚才您讲到这次破产法起草有十八位副部长参与，那么破产法是否会因此而带上行政化的烙印呢？

答：我想首先破产法涉及的面非常广，像国资委、证监会、银监会、央行、全国总工会、最高法院，破产法都跟他们有关，都涉及到这些部门。我本人也反对这种政府部门过多参与的立法模式。但是在目前破产法还是涉及到这些不同部门的利益，如果没有得到他们对这样一部市场经济的破产法充分了解的话，那么新破产法的通过可能还会再等几个五年规划。而有这么多部级干部来理解这部法，参与这部法，他们会很乐意看到这部法迅速通过的。所以，从这个意义上讲，它又是积极的。

问二：我想请教李老师两个问题：第一个，新破产法大致什么时间可以通过；第二个，如果破产管理人不代表债权人的利益，又由谁监督他呢？

答：你这个问题提得很好。破产法本来应该是在今年进行审议的，人大的立法规划也是这样做的。但是目前，我作为参与人士，感觉按现在的起草进程及各方面的协调情况，估计起码要拖到明年的上半年。但明年能不能真正出台，还得看各方面的情况，还得看在座的各位能不能也给破产法出台加油一下。另外一个问题就是关于破产管理人监督的问题：我想第一呢，要进入这个行业有个门槛问题，有个执业资格问题，像律师一样要在一个专门的机构进行注册管理。然后呢，在他的执业过程中，要给国家破产管理局交纳一笔保证金，由国家破产管理局代表政府来监控这些私人的托管人。

问三：想请您再讲一下有关破产管理人身份地位及对他监督的问题？

答：关于管理人，大家非常感兴趣。在现在的起草小组中有一点争论，就是破产管理人应该是一个人还是一群人的问题。在现在的西方市场经济国家，肯定是一个人，这是没问题的。但也有人说，我们国有企业搞了20年都没搞好，你让一个管理人就能把它搞好吗，所以一个管理人不行，应该是一群人；另外一旦这个人出了问题，这个人投机取巧、不诚实，反而是羊刚脱离虎口，又送进了狼口，所以不是一群人至少也应该是由一个机构来进行。我认为还应当是个人，对于破产管理人，一要靠他本身的素质，靠自律，但更重要是还要靠一套防恶治恶的机制，这个机制要防止他做这样的事情。一旦他做了这样的事情，民事责任、刑事责任、行政责任都上去了。但这也不单单是破产法就能做到的，相应的金融体制改革也要配套，要把他所有可能逃避的路都要堵住。同时还应该要他交纳一定的保证金，给他一定的约束。总之，这一切仅有破产法是不够的，还有赖于其他法律部门的完善，有赖于相关领域配套改革的进行，有赖于整个社会信用体制的建立！谢谢大家！

主持人：十分感谢李教授给我们大家带来这场精彩的讲座！本次讲座到此结束，谢谢大家的参与！

（本文由孙参政根据录音整理，已经本人审阅）