5月15日，中国政法大学人文学院举办“传统文化与中国法治”学术论坛。与会专家认为，应消解“人治化”隐忧，端正中国法治的主体意识，让法治成为人民民主的制度化，成为公民新的生活样态。这或可成为中国法治的理性发展方向与实践目标。杨虎啸/摄

中国特色社会主义法律体系业已形成，但学人的追问仍未止息:中国法治的理想图景，在传统文化与西方文明之间、本土资源与域外经验之间、人类性与民族性之间，如何取舍、如何建构?

5月15日，在“传统文化与中国法治”学术论坛上，80余位专家学者从法学、哲学、文学三个维度，围绕法治之源、法治属性、法治实践三个话题进行充分研讨，发表了很多富有建树的观点。中国政法大学终身教授李德顺提出，应消解“人治化”隐忧，端正中国法治的主体意识，让法治成为人民民主的制度化，成为公民新的生活样态。这或可成为中国法治的理性发展方向与实践目标。

法治之源:传统文化与西方文明

法治秩序的生长有内生型与外发型之分，西方发达国家属于前者，中国属于后者。内生型法治与一国传统文化密不可分，传统文化并非一成不变，而是不断吐故纳新的。今天，创造性地转化传统文化，适应市场经济的发展、现代法治的要求，是中国法治进一步生长的必然要求。法治必须与文化相结合，才能结出现代文明之果。

法治对于文化具有塑造作用，文化对于法治具有支撑作用。当代中国的法治框架、理想图景，均受到西学东渐以来西方法治文明的影响。但是，中国法治能够与中国传统文化割裂开来吗?

“黄河之水天上来，法治之水何处来?”山东大学法学院教授武树臣认为，法治之水应从生活中来、从传统文化中来。武树臣从甲骨文中发现了“仁”字，字形如两人抵足而眠。仁应为传统文化的精神内核，与西方人道主义精神异曲同工，可作为中国法治的价值取向。

“从来如此便对吗?”北京师范大学哲学与社会学学院教授张曙光引用鲁迅名言，提出对传统合法性的考问。他进一步考问，“从来如此便不对吗?”国内、国际诸多矛盾争端抽象为哲学问题，都是传统合法性与现代合法性之间的矛盾问题。传统合法性的依据在于:(1)传统是自然的延续;(2)传统已经成为既成事实;(3)传统得到多数人公认，有类似联合国等组织的授权。最后一点理由，使得传统合法性与现代合法性产生关联。

对于现代法治与传统文化之间的关系，北京大学哲学系教授韩水法提出质疑，“因为传统文化已经断裂，片段的经验能否成为继受的对象?”今日中国社会的文化生活中，西方元素已经胜过中国元素。而就西方传统文化而言，其生活方式也各不相同，古希腊、古罗马和中世纪的文化迥异。传统文化能否以及如何影响现代生活方式，有待于审慎研究。

法治属性:民族性与人类性

法律是一种地方性知识，具有鲜明的民族性，与一个民族所处的地域、经济、文化、宗教、生活等条件密切相关。同时，在全球化视野下，法律又具有人类性的普世价值与世界关怀。中国法治应以何者为核心，引发与会学者们的争鸣。亦有与会学者用“中药”、“西药”形象比喻民族性与现代性、人治与法治之间的关系，主张中国人还是离不开“中药”。

中国政法大学教授张中秋认为，世界各民族文化可以划分为三种类型:宗教文化、科学文化、道德文化，中国传统文化应为道德文化，以道德为核心。通过对中华法系代表性法典《唐律疏议》的体悟，他认为传统中国法的精神是道德人文———即在“人为称首”的思想指导下，以仁义为内核的重生与讲礼的对立统一。

博登海默认为，人类法律的内在使命和基本价值是秩序与正义。张中秋指出，传统中国法的内生、固有和特有的道德人文精神，并不违背人类法律的内在使命和基本价值。但是由于传统中国法作为“有机系统”的封闭性，传统中国法对于法律体系开放和转型造成了羁绊。然而，中国法治不能由于传统法文化的封闭性，就彻底割断法律与本民族固有的道德联系，特别是抛弃了普适性的道德原理与道德人文，这将导致中国的法治失去万物有序、生生不息的自然之理。

中国政法大学教授林乾对传统中国法的人道价值举例分析。存留养亲制度是清代的基本法律原则，规定犯罪人为家中唯一成丁的，可暂缓执行死刑，待其侍奉的尊亲属去世后，再执行死刑。该制度既尊重了传统文化中“孝”的价值，又兼顾“清代大家庭解体、小家庭为基本社会单元，社会救助能力差，保障功能普遍由家庭承担”的社会现实，体现了先进的制度价值与人道意涵。再如，新刑诉法直系亲属间的拒证权，与“亲亲相隐”原则呼应，体现了传统文化的生命力。

当然，法治亦需警惕过于强调民族性可能引发的风险。中国政法大学教授舒国滢提出，“私权自治，公权受限，这是法治作为理由之治的逻辑原点。在此逻辑之外的，都非法治。”

西方法治文化，以个体权利为起点。舒国滢认为，全球化语境下，中国的法治逻辑必须回应西方的法治逻辑。除非中国找到整体性、综合性的文化逻辑起点，重构西方以个体为起点的法治逻辑，才能真正形成中国的法治文化。例如，拉伦茨、施密特等人迎合纳粹的理论需要，提出实质法治，反对形式法治，用偷换概念的方式试图从“共同体”角度来解释“权利人”，将法治滑向了独裁。中国的法治发展需警惕上述风险，以免重蹈覆辙。

法治实践:规则之治与生活方式

对于传统文化与中国法治的研讨，横跨法学、哲学、文学等众多学科领域，难免会造成自说自话、缺乏交锋的状态。与会学者一致认为，重新析清法治的概念、内涵是首要任务。

法治是什么?并非单纯的理论问题，而是一个实践问题。与会学者大多认可亚里士多德的定义，法治即已制定的法律获得普遍的服从，而公众所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。在此意义上，法治即规则之治，与人治相对立。

中国政法大学兼职教授王松苗提出，法治不仅是一种规则之治、制度安排，而且应是一种人类生活方式与生活样态。形成一种和谐有序的社会生活状态，法治不仅要关注、干预甚至重塑社会生活，而且法治本身就是现代社会生活的最重要组成部分。同时，真正的法治，并非自信法律万能、法可摆平一切，而是首先认识到法律理性的有限和法条的局限性，社会中有很多事情是法律力所不能及的，只能通过其他手段进行调整，有所不为才能有所作为。因此，法治应保持一定谦抑性，正确处理好法律道德化与道德法律化之间的关系。

北京航空航天大学教授赵明提出，实现法治必须完成世界观上的祛魅化、政治观上的祛圣化、生活观上的祛情化，谨防法治中的泛道德化倾向。

中国法治的发展，不容忽视我国历史上“人治”传统占主导、缺少民主和法治思想的文化背景。中国法治需破解“人治化”隐忧，即防止将法治单纯地形式化、手段化、部门化。李德顺认为，首先要端正中国法治的主体意识，实践以人为本，让法治的真正主体——全体人民(国家公民)——的权利、义务、责任得到明确。法治的中西之分、古今之别，都可在人民民主的核心价值下和谐共处。因此，他主张立足主体意识的批判改造，探索出中国法治的合理内容，让法治成为中国社会新的生活样态，形成中国特色的法治文化。

专家观点撷英

张伯晋

一、传统文化与现代法治

传统中国法的精神是道德人文

张中秋(中国政法大学教授)

传统中国法的道德人文精神，首先表现在它“人为称首”的人文性上。中国文化一向认为，人在万物之中，所以与万物共生;但人又是万物之灵，所以人为贵。这种人为贵的思想，在唐律上被表述为“人为称首”。如《尚书·泰誓上》曰:“唯天地万物父母，唯人万物之灵。”这个思想不仅是中国文化的精髓，亦是传统中国法的精神特质。

在传统中国社会，重生体现了德，亦即仁，因为仁即生，生为德;而讲礼就是讲理。讲理体现了道，亦即义，因为义即宜，宜为理，理为道。这样，重生就是由德而仁，讲礼就是由道而义，重生与讲礼合为道德仁义。道德仁义是道德性的根本体现，以人为首是人文性的根本体现，两者有机结合为一体，形成了在“人为称首”的思想指导下，以仁义为内核的重生与讲礼的对立统一，这就是传统中国法的道德人文精神。

《大清刑律》的立法革命

张生(中国政法大学教授)

中国近代的政治革命以辛亥革命为肇端，而法律的革命实际在清末修律已经悄然发生。《大清刑律》是清末修律的重要成果之一，其充分体现了立法的革命:既有制度上的革命——超前立法，又有立法模式的革命——政府与法律家合作的立法工程。

《大清刑律草案》在不违背礼教民情的前提下，所进行的技术改进主要在于五个方面:更定刑名、酌减死刑、死刑唯一、删除比附、惩治教育。这些技术改进完全符合“会通中西，中外同行”的要求，符合走向文明、去除野蛮的发展方向。由日本法学家起草的、全面仿效外国的刑律草案，经沈家本的技术解释，在形式上似乎是达到了国家立法工程的要求。然而，其不具备实施条件。在社会经济尚未发达，国民未能普及初等教育、犯罪率较高、监狱设施不健全的条件下，轻刑体系既不能保障人权，也无法维护社会治安。刑罚幅度过宽和采用不定期刑，要求有一支高素质的法官来适用刑法，还需要建立相应的判例制度、法律监督制度。

中国社会的三种民生关联与法治建设

李凯林(中国政法大学教授)

马克思在《德意志意识形态》中指出:“个人怎样表现自己的生活，他们自己就是怎样。因此，他们是什么样的，这同他们的生产是一致的——既和他们生产什么一致，又和他们怎样生产一致。”“个人怎样表现自己的生活”，其实就是人们的谋生方式及其社会依存条件;“他们生产什么”和“怎样生产”，其实就是他们的工作内容和工作方式。

据此，中国目前的民生关联大体有三类:一是以国家财力或事权收入为支付后盾的“国—民关联”、二是在市场经济中独立创收的“市—民关联”、三是在农牧自然经济中生产生活的“自然—民关联”。三者对中国改革、发展、稳定的功能侧重各有不同，其人口构成也在增减变化中。未来应是“市—民关联”占绝大多数。法治建设将配合改革对三者的发展走向予以强制规范，传统文化将结合意识形态建设对三者起观念指导作用。

对儒学保守主义的批判

孟彦文(中国政法大学教授)

现代新儒家即我所说的儒学保守主义，试图把儒学和民主法治嫁接起来。他们在政治哲学中并没有建树，而主要是继承了宋明的心性儒学，希望从心性中开出现代的民主法治。我的看法是:

一、从内在心性中开不出现代民主法治。蒋庆也指责新儒家未能完成从心性开出新“外王”的历史任务，指出了新儒家的四个极端化倾向:极端个人化、极端形上化、极端内在化和极端超越化，说他们空谈心性，于事无补。

二、从内在心性即使能开出现代民主法治，也无须待儒学而后才开出。也就是说，非要用儒学开出现代民主法治本身就是一种无意义的行为。借用儒学学者白彤东的话说，就是:“即使我们同意牟宗三，认为从儒家思想里可以愣是扭出一套民主科学出来，那么我们还是不禁要问，在根本制度问题上，儒家价值何在?我们为什么要关注儒家如何强扭出一套民主?在民主这个问题上，我们为什么不只去读康德或者密尔?”

二、中国法治的文化解读

法治文化与法律文化界分

文兵(中国政法大学教授)

“法治文化”不同于“法律文化”。“法律文化”有不同的界定，但总体上来说，是把它界定为一种人类从事法律实践活动所创造的智慧结晶和精神财富，是社会法律现象存在与发展的文化基础。而“法治文化”所要探讨的是当代中国文化的整个走向问题。“法治”与“文化”，不仅可以作为一个整体看待，而且还可以作为两个相对独立的事物之间的互动来加以考察。

一个方面，法治对于文化具有重要的塑造作用。文化与传统都不是一成不变的，事实上，文化一直就是在不断变化生成着的，传统亦是在不断吐故纳新的。按新解释学的观念，传统文化就是存在于人们的理解与解释之中，经过这样的理解与解释，实现了“过去视界”与“当今视界”的融合，使传统文化得以更新并成为一种新的文化传统。另一方面，文化对于法治具有重要的支撑作用。法治，最基本的就是对于法律的尊重，而法律其实就是最低限度的道德，是伦理的底线。法律只有内化为我们的生活方式，不再仅仅是作为外在的强制，而是成为一种普遍的自觉的文化，法律才能得以坚守。文化，在一定的意义上，是我们赖以生活的一切，在很大程度上，也可说是我们为之生活的一切。人的生活所不可缺少的情感、意义、价值等皆是由文化向我们提供的，可以说，文化就是我们的精神家园。

近代公案文学的法律叙述

崔蕴华(中国政法大学教授)

在民间公案作品中，很多作品没有直接描写改良意识与启蒙意识，却在案件的精细叙述中暗含着公案故事的近代风范与价值。

光绪年间出版的《武则天四大奇书》(即《狄公案》)堪称本土法律文学之精品。小说1至30回集中描写狄公在昌平县断案经历，核心内容是由当地酒店中两名贩丝客人被杀而引发的一系列案中案、案外案。两名湖州贩丝客人离奇被杀，经过侦查似无进展;而此时狄公在微服私访时偶遇一老妇生病，狄公去其家时发现其子死亡与其媳之笑必有关联。贩丝客人案件未破，而又有一士绅家新娘离奇死于新房。本以为是情杀，狄公在新房附近勘查时发现新妇曾吃茶的屋檐之上有毒蛇之涎而最终破案。同时，贩丝客人被杀案中相关犯罪嫌疑人也陆续登场。整个故事勘查手段缜密，案中案悬念迭出，与传统的包公案等迥异其趣，新意迭出。明代后期被称为中国公案文学的繁盛期，出版有大量作品。这种公案叙述模式一直延续到清代。《武则天四大奇书》则呈现与众不同、顿辟异境的新鲜风格。它让人思考，在中国本土的公案叙事中也有严谨而新奇的探案类叙述，这种叙述没有任何外来影响的迹象，却与近代大量翻译的福尔摩斯断案故事有着契合之处。它也许暗示近代中国公案转型的本土力量。

中国传统文化与当代法治建设

黄震云(中国政法大学教授)

法治文化是中国传统文化之后开始建设的中国当代文化，价值和意义都十分重大。但是，这种建设无法越过我们长期否定后来又主张弘扬优秀部分的传统文化。

传统文化不是释道儒，也不单单是儒家文化，而是以道德为核心的主张天人关系和谐的文化。其实，中国的传统文化的核心就是尧舜禹夏商周时代逐步建立起来，经过汉唐逐步完善了的，以宗法关系为社会结构，礼乐文明为形态的，道德为核心的文化。这种文化创造过辉煌，并通过不断地修正、丰富和发展，成为中华民族发展的根本与资源，而又以主流和民间两个层面传承。当代的法律和法制建立在暴力革命的基础上，军事体制是其关键，开放这一改革措施只是对军事体制打开一扇窗口，还需要把整个屋子照亮。因此，法律总是滞后于改革，治民全面，而治吏不足，重事实而不追求真实，也就难以担当法治社会的建设，所以需要对当代法律加快法典化的进程。当代法治的建设需要在科学发展观的指导下，理顺纪检、司法、执法关系，实事求是地推动文化、经济和政治的全面改革，而中国优秀的传统文化的充分利用，特别是道德力量的发挥，将会有助于真正实现全体人民大众的和谐，才能够建立起更好的法治社会及其关联的法治文化。

当代中国的社会转型绝非“无根漂泊”

赵明(北京航空航天大学法学院)

中国社会自晚清以来，一方面直面自身“传统”与“现代”的冲突，另一方面须应对西方现代民主政治与法治文明的冲击。在此双重夹击之下，我们曾经深陷现代政治怨恨之中而严重地迷失了方向，其结果是既没有取得“西化”的成功，又严重丧失了自身的“传统”，走入无根又无助的尴尬境地。

回首历史，“轴心时期”诸子百家共同完成的精神突破，奠定了影响深远的帝国政制与法制传统，它始终抱持“大同社会”的精神信念，以建构和维持“天下和平”秩序为政治与法制的根本使命，其所追求的政治之“道”重在强调政治家和立法者之内在精神品质和政治德性的培育与塑造，礼仪法度作为外在行为规范在保障现实社会生活秩序的同时，更要担负起培育帝国臣民之内在心灵秩序的重任。它因对“制度”之自由与人权价值的疏于理解而未能修成现代法治文明的“正果”，却可能在当代以至未来的旨在追求“人类和平”的政治实践中重新大放异彩，其前提当然是正视自由精神与普遍的人权价值和意义。以儒家为中心的传统文化对于当代中国法治建设的首要启示或许就在于，人们对现实的真正关怀不可能不涉及到自身的历史和精神传统。诚如雅斯贝尔斯所说:“人类集团和人类能变成一种秩序，它只有通过代代相传，才是历史的共同产物。”

三、法治的哲学之维

生活世界是法律解释学的基础

陈小文(商务印书馆)

法律是什么?这是每个法律人都要追问的问题。人们认为，法律具有稳定性和一致性。然而“法律是什么?”这个问题的答案却不具有稳定性和一致性。康德认为，法律是“那些能使一个人的专断意志按照一般的自由与他人的专断意志相协调的全部条件的综合”。黑格尔认为，法是“自由意志的定在”。法律在不同的历史时期具有不同的定义。在同一历史时期，不同的国家，法律的定义也是完全不一样的。即便是在同一时期、同一国家、同一个法律部门，人们的法律定义也不尽一致。千百年来，人们相信，法治之所以优于人治，是因为法律是稳定的、一致的。这是一个非常吊诡的现象:一个没有固定定义的东西，如何具有一致性?一个没有固定根基的东西，如何要求它表现出稳定性?因此，如果我们想要搞清楚“法律是什么?”首先必须搞清楚法律“是”什么?“是”的问题即“存在”问题。对存在问题的探究，是本体论的任务。

“法律是什么”不在于法律是“什么”，而在于法律如何“是”。法律如何“是”是法律解释学的本体论问题。而这个问题的基础在生活世界。美国宪法史上最著名的判例莫过于“马布里诉麦迪逊”。这个判例的著名，是因为它确立了司法审查原则。然而，这个判例却是一个“智慧的”判例，而不是一个“公正的”判例。马歇尔大法官看到了命令麦迪逊发放任命状的危险后果，他朝向未来筹划。他不拘泥于过去的法律文本，拘泥于固有的法律教条，而是创造性地发挥法律中的精神，解放其中“能在的”的可能性，让法律如其所是地“是”。

《中庸》的自然正义观与政治理想

单纯(中国政法大学教授)

《中庸》本来只是《礼记》中的一篇，原文不到5000字。但是其思想积极丰富，故为唐代儒家学者专门标出，后经宋儒朱熹编订为“四书”之一，成为南宋至清末六七百年间科举考试必要的备考教材。按照史学家陈寅恪先生的推断，《中庸》一篇当为秦时儒生之作品，其中以“诚”为核心概念贯穿儒家传统的宇宙论与人生论。

《中庸》以宇宙自然化生的原则与永恒的和谐性成为儒家传统阐发自然正义和政治理想的经典文献，其中所标榜的圣人则天之德而治国理政的思想是儒家特色的“人治”或“德治”的基本精神。该文献的先秦编纂者和唐代倡导者意图借自然正义和宇宙公平的“天道性命”观拒斥体现在秦暴政中的法家功利主义和唐代佛教的出世思潮，为儒家修齐治平的政治理想提供了宇宙论的信仰根据和价值论的公平思想。

《中庸》通过宇宙万物和人伦日用的“庸”，意图揭示其宇宙化生的“中和”原则和尧舜圣人治人治国治天下的法则，其宇宙观与社会政治观的统一性可以“考诸三王而不缪，建诸天地而不悖，质诸鬼神而无疑，百世以俟圣人而不惑。质诸鬼神而无疑，知天也;百世以俟圣人而不惑，知人也。是故君子动而为天下道，行而世为天下法，言而世为天下则。”宇宙万物的化生和存在状态是自然的公平、正义和权利，人类社会既然是自然世界中“有气、有生、有知，亦且有义”的部分，他们“为天地立心”的“良知”则完全可能而且应该将天地的自然正义转化成人类社会治理的政治和法律正义，这种政治和法律正义就是《中庸》所谓的“经纶天下之大经”。

(文稿统筹 张伯晋)

原载《检察日报》链接地址：http://newspaper.jcrb.com/html/2012/05/24/content_100177.htm