2011年8月24日，十一届全国人大常委会第二十二次会议审议了《刑事诉讼法修正案（草案）》。随后，该草案于8月30日在网上公布，向社会公开征集意见。这是自1979年该法制定以来遇到的第二次大修。实际上，自我国2003年签署、2005年批准《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）之后，《刑事诉讼法》的修改已势在必行。全国人大常委会在批准该《公约》时，仅对《公约》第六十六条第二款（争端提交国际法院解决）作了保留，按照国际法的适用原则，《公约》的其他条款均适用于中国。《公约》第五条第三款指出：“各缔约国均应当努力定期评估有关法律文书和行政措施，以确定其能否有效预防和打击腐败。”由于该条约确定的一些原则和制度先进于我国现行《刑事诉讼法》，根据国际法优于国内法的优先适用原则，对《刑事诉讼法》进行修改以使之与《公约》规定保持一致，已成为我国的国际义务和国内反腐败工作的实际需要，因此变得迫在眉睫。

刑事诉讼法的修改应首先考虑体现《公约》所要求的正当法律程序原则。所谓“正当法律程序原则”，指的是司法活动恪守其公正性和中立性，保护司法活动涉及到的所有参与人的生命权、自由权、财产权等合法权利免受非法干涉，司法机关限制或剥夺公民权利的任何行动都必须严格遵守法律规定的程序，而这些程序本身应体现保护人权的正当性和合理性。《公约》在序言中明确“承认在刑事诉讼程序和判决财产权的民事或者行政诉讼程序中遵守正当法律程序的基本原则。”

我国《刑事诉讼法》的有些原则和规定，实际上体现了“正当法律程序”的原则，比如无罪推定原则等等，但综观整个《刑事诉讼法》，没有“正当法律程序”的表述。再加上我国现行《刑事诉讼法》中有些规定的落后性，很容易给人以口实。有些逃到国外的犯罪嫌疑人就以回国之后会得到不公正的审判待遇为由请求外国予以庇护，有的国家也可能以我国缺失“正当法律程序”为由对逃到该国的我国腐败分子不予引渡，或以此为借口增加讨价还价的筹码，而使腐败分子长期逍遥国外，得不到应有的惩罚。因此，“正当法律程序原则”作为一项基本原则应写入修改后的《刑事诉讼法》，这样便于我国与其他国家开展刑事司法尤其是打击腐败方面的合作，这就是建立共同的司法语境的魅力所在。

本次全国人大常委会公布的《刑事诉讼法修正案（草案）》亦没有写入“正当法律程序”原则，但许多条款的修订体现了“正当法律程序”的要求。

不强迫自证其罪原则

《刑事诉讼法修正案（草案）》在原来严禁刑讯逼供取证的基础上，增加规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，也就是我们常说的“不强迫自证其罪原则”，它是正当程序原则中最为核心的原则。我国原来的刑事司法更多的强调“坦白从宽，抗拒从严”原则，也就是犯罪嫌疑人、被告人必须“如实供述自己的罪行”。由于我们对口供的过度倚重，造成司法实践中刑讯逼供的层出不穷。在刑事诉讼中，证明被告人有罪的责任不在被告，而在公诉机关，把这一举证责任转嫁给被告人是不正义的，实际上是一种先入为主的“有罪推定”心理在作崇。我国虽然早就在《刑事诉讼法》中确立了无罪推定原则，但相关的一些支撑性的规定并不完善。为了让犯罪嫌疑人“如实供述自己的罪行”，刑讯逼供就在所难免了。“不强迫自证其罪”原则的确立和相关的非法证据排除规则的运用，将有效减少刑讯逼供现象的发生，也是我国刑事司法文明的重要体现。近些年发生的杜培武、佘祥林、赵作海等冤假错案，无时不在呼唤“不强迫自证其罪”原则的确立。

当然，“不强迫自证其罪”并不意味着“沉默权”的存在。尽管有学界的呼吁，“沉默权”表述终究没有在《刑事诉讼法修正案（草案）》中出现，这就造成了草案条款中“如实供述自己的罪行”与“不强迫自证其罪”并存的尴尬局面。笔者认为，“沉默权”的确立在我国现有国情下，毕竟只是学界的一厢情愿，司法实践中很难成立，否则“沉默权”的存在将使得犯罪案件的查处更加困难。况且，即便是原来坚守“沉默权”的一些西方国家近年来在日趋严重的刑事犯罪面前，也不得不对“沉默权”的实施设置限定条件。打击犯罪与保护人权并重是我国刑事司法改革的指导原则，刑事司法活动必须在两者之间寻求一种平衡，过分强调其中任何一个目标都将带来一些不利的社会后果。“沉默权”的确认在我国现有国情条件下似乎还缺少一定的社会土壤。

非法证据排除规则

与“不强迫自证其罪”原则密切关联的就是非法证据排除规则。两者互为条件。所谓“非法证据排除规则”，就是通过非法途径获得的证据不被法院采信。这一规则从表面上看是在法庭审理阶段适用的规则，但对非法证据的取舍态度直接影响到案件的侦查和起诉活动，侦查机关考虑到证据被法庭采信的盖然性，就不得不依法进行取证。末端的价值取向直接导引了前端的行为取向。西方法谚中有“毒树之果不能采”的说法，强调的就是程序正义的重要性。

对待非法证据的态度直接影响国际反腐败合作。不管请求国还是被请求国，如果不遵守非法证据排除规则，其请求或提供的证据都可能被另一方司法机关拒绝。我国一些腐败分子东窗事发后多选择逃亡到美国、加拿大、澳大利亚和一些西欧国家，就是因为这些国家司法活动适用严格的非法证据排除规则，而我国如果不确立和执行非法证据排除规则，就很难获得这些国家的司法协助，追捕和惩治腐败分子就变得非常艰难。我们在谴责这些国家在为我国腐败分子提供“庇护”的“天堂”的同时，也应该顺世界潮流而动，主动研究和适应这些国际规则，对国内的刑事诉讼程序进行改造，这是惟一正确和明智的选择。实际上，我们国家一直在对此做积极的努力。2010年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合下发了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，明确“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据”，“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”

上述司法和执法解释得到了立法机关的积极回应。在本次全国人大常委会公布的《刑事诉讼法修正案（草案）》中，明确规定采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除；违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据也应当予以排除。草案规定人民法院、人民检察院和公安机关在各自从事的司法活动中都有排除非法证据的义务，并规定了法庭审理过程中对非法证据排除的调查程序。另外，针对司法实践中刑讯逼供行为多发生于将犯罪嫌疑人送交看守所之前的情况，草案明确规定，在拘留、逮捕后应当立即将被拘留、逮捕人送看守所羁押；增加规定犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行；并规定对讯问过程的录音录像制度。为防止对录音录像断章取义，修正案草案还规定：“录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”实际上，为了减少和避免刑讯逼供情况的发生，近些年来对讯问过程录音录像不仅成为社会的普遍呼声，甚至也成为司法机关主动的要求。如《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中规定“法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据”。

律师提前介入原则

我国现行《刑事诉讼法》规定，“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”而2007年修订后的《律师法》赋予了律师更多的权利，包括提前介入的权利。于是，《律师法》与《刑事诉讼法》规定存在显著的不一致，也导致了实践中的混乱。一些律师以新法优于旧法或特别法优于一般法为由，依据《律师法》的规定要求提前介入，而侦查机关经常以《律师法》为一般法律（由全国人大常委会制订）而《刑事诉讼法》为基本法律（由全国人大制定），基本法律效力高于一般法律为由拒绝律师提出的请求。《刑事诉讼法》的修改将结束不同法律之间条文不一致带来的冲突，确保律师的提前介入权得以实现，从而更有利地维护当事人的权益。

《刑事诉讼法（草案）》规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。”为实现这种辩护权，修正案（草案）赋予了辩护律师更多的权利，比如“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告，可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况”；“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信”；“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时”；“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解有关案件情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”；“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。”现行《刑事诉讼法》规定：“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。”而《刑事诉讼法修正案（草案）》明确规定：“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”这样更有利于律师辩护权的实现。同时，为了侦破一些特定案件的需要，律师的会见权也被设置了一定的限制，如《刑事诉讼法修正案（草案）》规定：“危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。”这些规定都体现了对犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利以及由其派生出的辩护权利的维护，体现了法律正当程序原则。

“亲亲得相隐匿”原则

“亲亲得相隐匿”，意即近亲属不对犯罪行为承担检举揭发和作证的义务。它是我国古代的一项重要的司法原则，体现了对家庭伦理和亲情的尊重。这一原则也被当今世界许多国家所采用。《刑事诉讼法修正案（草案）》规定：“经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”

我国现行《刑事诉讼法》更多地强调：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”而且对承担这种义务的主体，并不区分是否是嫌疑人、被告人的近亲属。这与我国刑法规定如出一辙。刑法第三百一十条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，构成窝藏、包庇罪。”而构成此罪的人大部分都是嫌疑人、被告人的近亲属。在这些法律规定的拷问下，一些人“大义灭亲”，检举揭发自己的亲属的犯罪事实，加速了案件的侦破，却以牺牲亲情为代价。如果我们从一个更宽的时间维度来考察，发现被“大义灭亲”的罪犯刑满释放后极难再融入家庭和回归社会。《刑事诉讼法》的修改率先突破了这一有悖亲情人伦的规定，规定被告人的配偶、父母、子女可以不出庭作证。但必须明确的是，修正案草案规定的情形只限于庭审阶段，在侦查和起诉阶段并不受限。

完善证人保护制度

我国刑事诉讼证人出庭率非常低，而证人证言不经质证，很难作为定案的证据。证人出庭率低与我国证人保护制度的不健全有直接关系，一些证人害怕自己或其家人受到打击报复而不敢出庭作证，而有关国家机关对他们也未能提供有力的保护。因此，加强对证人的保护是我国推进刑事诉讼制度改革的重要方面。《联合国反腐败公约》第三十二条“保护证人、鉴定人和被害人”第一款规定：“各缔约国均应当根据本国法律制度并在其力所能及的范围内采取适当的措施，为就根据本公约确立的犯罪作证的证人和鉴定人并酌情为其亲属及其他与其关系密切者提供有效的保护，使其免遭可能的报复或者恐吓。”该条第二款详细列举了保护的措施：“在不影响被告人权利包括正当程序权的情况下，本条第一款所述措施可以包括：（一）制定为这种人提供人身保护的程序，例如，在必要和可行的情况下将其转移，并在适当情况下允许不披露或者限制披露有关其身份和下落的资料；（二）规定允许以确保证人和鉴定人安全的方式作证的取证规则，例如允许借助于诸如视听技术之类的通信技术或者其他适当手段提供证言。”

我国现行《刑事诉讼法》第四十九条规定，司法机关应当保障证人及其近亲属的安全。但在实践中，所谓对证人的保护，多是通过对打击报复行为追究责任来实现的，是一种事后的救济，证人遭受的伤害往往已经发生，所以很难说是一种“保护”。因此，加强对证人本人及家属人身的事前和事中保护，使其免受身体的伤害更为重要。《刑事诉讼法修正案（草案）》规定，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件的证人、被害人，还可以根据案件需要，采取不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息，不暴露外貌、真实声音等出庭作证，对其人身和住宅进行专门保护等措施。相信随着这些措施的采用，证人出庭作证的积极性会得到一定程度的提高，这对于及时查明案件事实是非常重要的。

（作者系中国政法大学法治与廉政研究中心研究员，法学博士）

文章原载《中国纪检监察报》2011年12月23日第7版